1　日時

平成20年9月4日(木)　14:00～16:00

2　場所

旧文部省庁舎　6階　第二講堂

3　出席者

（委員）

青山，大渕，清水，末吉，茶園，道垣内，土肥，苗村，中山，前田，松田，森田の各委員

（文化庁）

高塩文化庁次長，関長官官房審議官，山下著作権課長，ほか関係者

4　議事次第

• 1　開会
• 2　議事
  • （1）リバース・エンジニアリング，研究開発その他の公正利用の取扱いについて
  • （2）通信を巡る蓄積等の行為に関する法制上の論点について（デジタル対応ワーキングチームより報告）
  • （3）間接侵害について（司法救済ワーキングチームより報告）
  • （4）その他
• 3　閉会

5　配布資料一覧

6　議事内容

【中山主査】

時間でございますので，ただ今から文化審議会の著作権分科会法制問題小委員会の第8回を開催いたします。
本日はご多忙中のところお集まりいただきまして，誠にありがとうございます。
いつものとおり，議事に入ります前に，本日の会議の公開につきましては，予定されている議事内容を参照いたしますと，特段非公開とするには及ばないと考えられますので，既に傍聴者の方々にはご入場をいただいておりますけれども，このようなことでよろしいでしょうか。

（「異議なし」の声あり）

【中山主査】

ありがとうございます。
それでは，本日の議事は公開ということにいたしまして，傍聴者の方々はそのまま傍聴をお願いいたします。
それでは，議事に入ります。
まず，事務局から配布資料の説明をお願いいたします。

【黒沼著作権調査官】

それでは，お手元の議事次第の下半分に配布資料一覧を記載してございます。本日，資料としては4点ございます。資料の1と2は議題の1で使うものでございます。それから，議題の2，議題の3に応じて，資料3，資料4がございます。
参考資料は6点でございますが，参考資料の3につきましては，3－1から3－3までございます。それぞれ参考資料の1から3までが（1）の議題のうちリバース・エンジニアリングに関係するものでございます。4と5につきましては研究開発関連の参考資料になります。過不足等がございましたらご連絡をお願いいたします。

【中山主査】

よろしいでしょうか。
それでは，本日ご検討していただきたい事項は3点ございまして，1点目は，リバース・エンジニアリング，研究開発その他の公正利用の取扱いについて。2点目は，通信を巡る蓄積等の行為に関する法制上の論点について。3点目は，間接侵害について。この3点でございます。
1番目の「リバース・エンジニアリング，研究開発その他の公正利用の取扱い」につきましては，前回に引き続きまして論点整理を行いたいと思います。
事務局の方で前回準備していただいた論点整理の資料に，前回の本小委員会での議論を踏まえ，必要な修正を加えていただきましたので，まずはそれについての説明をちょうだいして，それに基づいて議論を行っていきたいと思います。
2番目の「通信を巡る蓄積等の行為に関する法制上の論点」と3番目の「間接侵害」につきましては，それぞれデジタル対応ワーキングチーム，司法救済ワーキングチームにおいて検討が進められておりますので，本日はその検討経過の報告を受けまして議論を行いたいと思います。

（1）リバース・エンジニアリング，研究開発その他の公正利用の取扱いについて

［1］リバース・エンジニアリングに係る法的課題について

【中山主査】

それでは，最初に「リバース・エンジニアリング，研究開発その他の公正利用の取扱い」のうち，リバース・エンジニアリングに係る法的課題につきまして，事務局より配布資料の説明をお願いいたします。
また，参考資料の方では，コンピュータソフトウェア著作権協会から資料が提出されているとのことでございますので，併せて説明をお願いいたします。

【黒沼著作権調査官】

それでは，資料1に基づきまして，リバース・エンジニアリング関係の論点についてご説明をさせていただきます。
基本的に，前回ご提出させていただいた論点の資料に，前回出てきた意見をつけ加えて整理をしたものでございます。1ページ目から3ページ目ぐらいまでは前回とほとんど変わっておりませんので，4ページの［3］のところからご説明をさせていただきます。
平成6年の報告書に基づいて，基本的な考え方を踏襲した上で，その後の状況を整理して要件を検討していこうという流れで［3］が書かれているわけでございますが，［3］のところでは，どの範囲まで権利制限規定を設けるかについて，1）から4）まで考え方があったところです。目的に限らず権利制限規定を設けるべきだというところから，権利制限規定を設けるべきではないというところまで，いろいろな段階があったわけですけれども，前回，このような考え方の違いが出てくる理由につきましてご質問がございましたので，今回はそこの点について整理を試みております。それが4ページの下の○のところでございまして，このような考え方の違いは，プログラムの調査・解析について権利制限を設けるべきという根拠のところから生じているのではないかということで，考え方をA），B），C），と3つ列挙させていただいております。
A）につきましては，通常，著作物の視聴行為自体には権利が及んでいないという一方で，プログラムの場合は，そのままの形では表現を見ることができないという点がございますので，表現を見るための過程で行われる著作物の利用行為については，権利を及ぼすべきではないという考え方が1つあるということでございます。
それから，B）のところは，著作権法はアイデアを保護するものではないというところから出発しまして，アイデアを抽出する過程での著作物の利用行為にも権利を及ぼすべきではないと，こういう考え方が1つございます。
それに対しまして，権利制限を抑制的にすべきだという方向性の根拠は何かということでございますが，それはC）のところでございまして，A）のところで通常の著作物と違って表現を見ることができないということがございましたけれども，通常の著作物と違うところは，プログラムの場合は，著作物の効用を享受するということは，表現を見ることではなくて，プログラムの機能を享受することでありまして，そういうところから出発して，表現を見る必要がそもそもないではないかという点でございます。その一方で，その表現を見ることを認めてしまった場合には，その後の模倣など様々な利用を容易にする可能性があり，，ひいては先行的な技術開発のインセンティブを損なってしまうのではないかと，こういったことから権利制限を抑制的にすべきという考え方が出てきていたのだろうと考えております。
こういったことで考え方に幅が出てくるわけですけれども，その次のところは，前回，改正要望で出てきた目的を列挙して，それぞれについてどうバランスをとって権利制限を認めるべきか，認めないかのバランスをそれぞれ議論していただきたいということでご提示したのですが，異なる性質のものが同じものとして並列されているのではないかというご指摘がございましたので，今回はこれを大くくりにまとめてご議論をいただいてはどうかと考えております。
大くくりにするときの指摘としましては，5ページの下のところに幾つか書いてございますが，障害の発見，脆弱性の確認，侵害発見のための解析というのは，表現を見る必要があるけれども，そのまま見て分からないというような性質のものではないかということ。
プログラムの開発という点では，競合プログラムから革新的なプログラムまで様々ありましたけれども，基本的にはアイデアを抽出して開発を行うというような性格のものではないかということ。
それから，その次のページの上ですけれども，セキュリティ確保目的とウイルス攻撃のためのものも行為としては同じではないかと，こういった指摘もございましたので，大くくりにするものとしては，基本的にはb）とc）のところですけれども，プログラムの表現を確認する必要があるもの，それからc）のところで，アイデアを抽出する必要があるもの，こういった2つを大きく分けまして，加えましてa）の相互運用性の確保のところは，これは特に皆さん異論がないというところで，特に取り出しているところでございます。こういったことで，大くくりにしてご議論いただいてはどうかと思っております。
このそれぞれにつきまして，権利制限の根拠との関係でリバース・エンジニアリングを可能とすべきかどうか，それぞれバランスをご議論いただければと思っております。
なお，その際の考慮要素として，前回ご指摘がございましたのは，先ほどA）からC）まで挙げたような考慮要素のほかに，例えば障害等の発見などにつきましては，ユーザーの立場という観点からは必要なものであるという，そういう観点から権利制限をすべきものだという分類ができるのではないかということ，それから，競争法的な要素も考慮すべきだということもございましたので，先ほどのA）からC）までを考える中で，それに対応する点として併せて考慮していったらどうかと思っております。
［4］のところは各論でございまして，相互運用性の確保目的など，それぞれにつきましてどう考えるかという整理でございます。
まず，a）相互運用性の確保の目的のところでございますが，こちらについては，この委員会のご意見としては，基本的に認めるべきという意見が大勢であったのではないかと思っております。
ただし，多少ご議論があったところとしましては，競合プログラムの開発になってしまう場合についてだったと思います。
この点について出てきた意見を次に整理しておりますけれども，いろいろ意見が込み合っていたところなので，もしかしたら理解が正確ではないかもしれませんが，1つ目の意見は，開発目標とするプログラムと競合するプログラムを開発するかという観点だけで判断すべきではないのではない，開発目標とするプログラムと競合する場合であっても，いろいろな手段があるので，それだけで一律に判断できないというようなご意見だったかと思います。
2番目は，公正な競争を確保するという競争法上の観点などを加味すれば，競合プログラムであっても認めるべき場合があるのではないかと，そういったご意見があったかと思います。
こういったご意見を踏まえますと，目的の段階で競合プログラムの開発の意図があるかどうかという点は特段問題とする必要はないのかということでございますが，ご意見をいただければと思っております。
その次は，目的以外の要件でございますけれども，こちらは前回まで特にご意見ございませんでしたので，基本的には今までの議論あるいは諸外国の要件を参考にして決めていけばいいのではないかと考えております。例えば行為主体についてはプログラムの正当な使用権原を有する者，それからその次に相互運用性確保のために必要な情報が予め入手可能でないことなど，それから，調査・解析の過程あるいはその結果入手した情報についての目的外使用などの取扱いなどの条件があろうかと思っております。もし特段の規定を設けるべきというご意見がありましたら，いただければと思っております。
そのほか，権利制限規定について，契約での上書きをどうするか，あるいは技術的保護手段についてどうするかということでございますが，基本的に規定を置かなければ他の権利制限規定と同様の取扱いになるわけでございまして，例えば技術的保護手段の回避についても規制がかからないという結果になりますけれども，これも特段の規定を置くべきかどうかという点に関するご指摘がございましたら，いただければと思っております。
その次は，b）のところで，プログラムの表現を確認する必要があるという類型でございます。
まず1点目は，障害等の発見，脆弱性の確認の部分でございますけれども，こちらは，先ほども紹介したご意見でございますけれども，ユーザーの立場に立ってみると必要な行為だというところで，さらに公益性の観点から考慮すべき要素があるのではないかというご指摘がありましたので，そういうものとして捉えるかどうかという点が1つございます。
2段落目でございますけれども，ここが恐らく論点になろうかと思っておりますが，ウイルス作成やシステム攻撃など悪意ある目的のための解析との区別をどうつけていくのかという点でございます。
仮に目的の段階で何らか区別できるということで何らかの措置が考えられるのか，それとも目的段階では区別が難しいということで，得られた情報の利用段階で使途を絞るなり何なりの要件をつけるということで区別をしていくのか，そういったことについてご指摘を賜れればと思っております。
その次のなお書きのところですけれども，これはご要望があったところとして記載をしておりますけれども，使用者以外の第三者によってもこういった解析を行えるようにしてほしいというような要望がございましたので，この点をどう考えるかという点でございます。
その次の点は，著作権侵害，特許権侵害の調査に関する点でございます。こちらも表現を確かめるという類型の1つですけれども，表現を確かめるということが不可欠のプロセスである一方で，こちらにつきましては，その後入手した情報を使って新たなプログラム開発を行うというような性質のものではございませんので，先行的な技術開発のインセンティブを損なう可能性は低い類型ではないかと考えておりまして，こういった評価でいいのかどうか，仮にこのような侵害調査につきまして権利制限を設けるとして，要件はどう考えるのか，ほかのものと並びでいいのかというご指摘をいただければと思っております。
その次はc）のところでございますが，こちらはアイデアの抽出によって，その後のプログラム開発を行うという類型でございます。
抽出したアイデアに基づいて次のプログラム開発を行うという意味では，相互運用性の確保あるいはセキュリティの確保という点でも多少重なっているのですが，ここではそれ以外の部分について整理をしております。残るものとすると，模倣か，革新か，競合かといったものがありましたけれども，それにつきましては次のような意見が出てきております。
まずは，プログラム全般を対象とすると範囲が無制限に広がってしまうのではないかというご指摘がございました。
2番目は，著作権法の考え方からいうと，既存のプログラムと類似でなければいいはずで，革新的なものでなければならないという考え方は，そもそも著作権法の考え方とは違うのではないかというご指摘がございました。
それから3番目は，権利者に与える影響という観点から考えると，競合品，類似品というよりは，革新的なものの方がむしろ影響が大きいのではないかという指摘もございました。
最後の点は，特に目的段階では区別が難しいのではないか，でき上がったものの結果の違いでしかないのではないかというご指摘もございました。
このような点を考えますと，革新的なプログラムであるかなど，目的に着目して権利制限の範囲を決めていくというのは，難しいのかなというような感触も受けてございます。それとも，何らか区別する方策があるのかということにつきまして，お知恵をいただければというふうに思っております。
結局のところ，こういった研究開発全般を対象として，何らかの権利制限規定を設けようとする場合には，幅広いものが含まれることもありますので，最終的には個別の事例に応じて先行の技術開発のインセンティブを損なうかどうかなどのバランスを考えなければいけないことになるのではないかと思っておりまして，一般条項的な要件構成とならざるを得ないことになるのかと考えておりますが，この点についてもご指摘をいただければと思っております。
リバース・エンジニアリング関係につきましては，ざっと論点を以上のようにご紹介させていただきました。
ついでに参考資料3の方をご紹介させていただければと思っております。
こちらは，実はリバース・エンジニアリング関係ではないのですが，コンピュータプログラムのつながりということでご紹介させていただきます。3月に一度議論した点でございますが，私的使用目的の複製の権利制限の範囲から違法複製物からの複製を除外するかどうかという議論で，もともとは録音録画に限って議論すべきだという方針が私的録音録画小委員会の方で出されていたのですけれども，それに対してプログラムなど，ほかのものについても検討してほしいというご要請があって議論をしていたというものでございます。
それにつきまして，3月の段階では，この参考資料3－3に基づいていろいろ議論をしておりまして，参考資料3－2でコンピュータソフトウェア著作権協会から被害の実態などについて紹介があったのですけれども，その中では大体，ファイル共有ソフトで流通しているファイルを調べたところ，全体の3％ぐらいがプログラムであったというご紹介がありまして，それで3月の段階では，委員の皆様からは，正直これだとデータとしては少ないのではないか，さらに具体的なデータが必要ではないかというご指摘があったところでございます。
それに基づきまして，本日出されてきたのが参考資料3－1でございます。前置きが長くなりましたが，中身をご説明させていただきますと，こちらの3－1はWinnyのネットワーク上で流通しているファイルについての調査でございまして，ニンテンドーDS用のゲームROMプログラムがどの程度流通しているのかということについての調査結果でございます。
8月10日から11日の24時間に限って調査をしたというものでございますが，次のページでデータが書いてございます。ニンテンドーDSファイルと思われるものが185万7,988本あったということでございまして，種類で言いますと，国内で販売されているソフトの全タイトルがダウンロード可能な状況になっているということだそうでございます。
音楽や映画ファイルなどを含めますと全体の3％ですけれども，このゲーム全体の中から見ると，国内販売されているタイトルの全部がダウンロード可能な状態になっていると，そういうような資料でございます。
その次のページは，それを金額に換算した場合の流通量ということだそうでございますが，単価を平均して3,200円として計算すると，59億何千万かというようなものだそうでございます。これは国内ソフト出荷額の約4.5％ということだそうです。
これは1日のデータでございまして，また実際のダウンロード量というよりは，Winnyネットワークに流れている量ということですので，ダウンロード量ということとはちょっと違いますけれども，そういった試算がされております。
こういったことを受けまして，4のまとめというところで，コンピュータソフトウェア著作権協会の会員社では，ゲームメーカーを中心にプログラムの著作物も30条の検討の対象にしてほしいという意見が多数あったということで資料が出されております。
また，中ほどの下のところですけれども，ゲームソフトは映画の著作物である場合も多いということもあって，録音録画物に入ると解釈できる可能性もあるけれども，ゲームソフトの最近のものでは，そうでないものもたくさんあるとも書かれているようでございます。
また，最後の※のところでは，エンフォースメントについてもいろいろと取組を行っているところという紹介がありました。以上のような資料が提出されてきましたので，プログラムつながりということでご紹介をさせていただきました。後ほど，ご指摘があれば，いただければと思っております。
以上でございます。

【中山主査】

ありがとうございました。
それでは，ただ今のご説明を踏まえまして，議論に移りたいと思います。ご意見，ご質問等ありましたらお願いいたします。
どうぞ，苗村委員。

【苗村委員】

資料1の内容について，基本的な流れはこの整理でよろしいのではないかと思いますが，2点ほど細かいところについてコメントをいたします。
まず，6ページの［4］a）の丸の2つ目です。ここの最初の文章は多分，私の発言が元になっているのではないかと思いますが「開発目標とするプログラムと相互運用する別のプログラム（OSなど）の調査・解析を行うことはあり得るのであり，開発目標とするプログラムと競合するプログラムを開発するかどうかだけで，判断すべきではない」とあります。
ちょっと意味が分かりにくい表現なのですが，もし私の発言したことが元でこれを書かれたのであれば，意図はこういうことです。後半，「開発目標とする」という部分を「既存のプログラムと」としていただければと思います。
具体的には，あるOSの上で既に実行できるアプリケーションプログラムが存在するとして，そのアプリケーションプログラムと同様の機能あるいはそれを上回る機能のものを開発しようとする人が，OSをリバース・エンジニアリングするということについては，結果は競合製品が出てくるかもしれませんが，この相互運用性の確保のためだということで許されてもいいのではないかという趣旨でした。ですから，単に表現の問題ですが，そのように書き換えていただいた方が，誤解がないのではないかと思います。
それから2点目ですが，これはちょっと話が複雑になるのですが，7ページ，8ページにまたがることで，b）でプログラムの表現の確認ということの中に特許権侵害の調査が入っております。特許権侵害を調査する，具体的には，例えば私がソフトウエアに関連する特許を所有しているとして，その特許権を侵害しているおそれがあるプログラムをリバース・エンジニアリングした場合，確かに表現を見るわけですが，目的はアイデアを調べるわけで，表現の確認だけではないわけです。ここは，書きにくいんですが，そういう意味で，これも誤解はないと思いますが，その次のc）とつながってくるような気がします。
それで，その関連で，ちょっとこれはコメントというよりは質問に近いのですけれども，あえて申しますと，革新的ソフトウエアの開発というのが，このリバース・エンジニアリングの権利制限の中に入るべきかどうかは私もよく分かりません。
ただ，先ほどの，ソフトウエアに関連する特許権を持っている者が他社の製品について特許権侵害の調査をするためにその中のアイデアを調べるということと，類似の行為を，まだ特許は出願していないけれどもアイデアを持っている人が行う場合があるかもしれない。
仮に，既存のプログラムに比べて，例えば処理速度が100倍になる設計方法を考えついた人がいたとして，それを具体的にプログラムとして開発するのがいいかどうかとか，学会発表するのがいいかどうかとか，あるいは国の研究費用を充てるのがいいかどうかを判断するときに，既存のプログラムを何度も何度も実行して速度を比較するというのは必ずしも効率がよくないので，調べてみれば，既存のプログラムで似たようなことをやっていると判断できたり，全く違うと判断できたりする。
つまり，既存のプログラムの方が，特許権の対象にはなっていないけれども，何らかのアイデアで処理速度なり，その他の機能なりを実現しているのに対して，それをはるかに上回るアイデアを持っている人が既存のものよりすぐれていることを確認するというのはあり得るかなと思います。これは特許権の侵害の延長だと思うのですが，この革新的プログラムの開発というのは何だか私には分からないのですけど，そういうことであれば，特許権の侵害確認と併せて権利制限の議論にしてもいいような感じがいたしました。
そういうことをしないでも，明らかに動かしてみたらこれはすごいというのは，何も他社のプログラムを調べる必要はないわけで，この革新的プログラムの開発が私，本当に分からないので勝手に想像したのですが，特許権の侵害の延長で何かあり得るのかなと思ったという趣旨です。
以上です。

【黒沼著作権調査官】

こちらは，むしろ抽出したアイデアを使って次のプログラムを開発するという形なので，これが革新的なものかどうかというようなものというのは，表現の確認ではないかもしれませんけれども，むしろ性能機能の調査の方で読む話なのかなというふうには思っております。

【中山主査】

革新的というのは，知財戦略本部の方の推進計画に出てきておりますが，あそこは産業政策的なことを考えていますから，革新的なプログラムができた方が日本にとっていいというのは分かるのですけれども，ここでは必ずしも革新的なもので限定しなくてもよろしいのではないかと思います。それ以外のものも含めて議論してもらえればと思います。
ほかに何かございましたら。
では，私から伺ってよろしいですか。5ページ目の上の方のC）です。これは反対論の根拠のですけれども，何かこれを読んでいますと，著作権の話ではなくて，特許の話というような気がするのです。
要するに，アイデアを実際に守ってほしいということを言っているわけです。そうしないとビジネスがうまくいかないと，インセンティブが働かないと。だったら特許をとればいいではないかと思うのです。現に特許がとれるのですね。特許をとったらいいのではないかという気がするのですけど。特許をとるのが面倒くさいから著作権でアイデアまで保護してくれと，何かそういうふうに読めるのです。これは別に事務局の意見ではないので，事務局に伺っても仕方ないのですけれども。

【黒沼著作権調査官】

これは平成6年のときに出てきた意見の根拠になっているものを整理したということですので，どういう趣旨からこのご発言があったのかというのは，なかなか分かりにくいのですが，もともとは通常の著作物の享受だということであれば，プログラムの場合は表現を見る必要は本来ないのだというところとの絡みで言っているのかなというのと，あとは水際措置ということではないのか，ちょっと言葉が適切かどうか分かりませんけれども，そういったところを防いでおかないと，後々の侵害が防ぎにくくなるというような観点から出てきたご意見ではないかなと捉えております。

【中山主査】

ほかに何かございませんでしょうか。
どうぞ，森田委員。

【森田委員】

今の点に関係しますけれども，4ページから5ページにA），B），C）とありますが，このA），B）とC）の関係というのは，これらは対立するものと理解してよろしいのでしょうか。
そして，6ページの上の丸のところに「これらの点については，権利制限を抑制的にすべきとの考え方（上記c）を考慮する際に，それに対する考え方として」というのは，このC）のような考え方もあるけれども，それはあまり適当ではないのではないかという論拠として，これらを考慮すべきという，そういう文脈なのでしょうか。このA），B），C）の関係が必ずしもよく分からなかったので，その辺りについてご説明を補足していただければと思います。

【黒沼著作権調査官】

A），B）については著作権法の，ほかの著作物と同様に考えた場合には，形式的にいけばこの理由だけで権利制限してもいいのではないかというふうに流れる要素のものでございます。
C）についてはそれと対立する，抑制的に働く要素ではあるのですけれども，次のページの6ページ目のものは，そういった形で，多少先行的な技術開発のインセンティブを損なうようなことがあるとしても，例えば公益目的があるのではないかということで，このC）の抑制的な要素をさらに減殺する要素になるということかなと思っております。

【森田委員】

先ほどの模倣という概念にも関わるのですけれども，A），B）から行くと，別に著作権はアイデアを保護するものではないので，アイデアを読みとって模倣をすることは，著作権法は何も禁じていないというふうに理解したのですけれども，C）は模倣が先行的な技術開発のインセンティブを損なうからよくないというふうに言っているとすると，模倣というものは，そもそも著作権法上どう扱われるべきかという意味ではA），B）とは対立しているのではないかと思います。
それで，8ページの丸の2ポツです。模倣ではなくて，既存の表現に依拠しているとか，既存の表現に類似したものを作れば，これは著作権侵害になるわけですが，それ以外であればそれが革新的であろうとなかろうと，著作権法の観点からは，特に問題とする必要はないのではないかというふうに理解しました。
そうしますと，C）の模倣を容認すると技術開発のインセンティブを損なうというのは，別にこれは結果としてそういうことになったとしても，だからといって権利制限をすべきではないという論拠としては，必ずしも当てはまらないのではないかというふうに思います。先ほど5ページから6ページにかけて議論をしているのは，そういう考え方もあり得るということを前提として，さらにそれを減殺するという論拠になっているものですから，C）のような考え方というのは一応合理性があるという前提に立っているようにも見えたのですが，そこがちょっとよく分からなかったところです。やはり書き方としてはC）のような考え方も一応，一定の範囲では合理性を持ち得るという前提に立っているということでよろしいのでしょうか。

【黒沼著作権調査官】

こういった論拠に基づいて反対意見があったというご紹介ですので，それに合理性がないとこの小委員会でご判断いただくのであれば，それは合理性がないということになろうかと思います。ただ，こういったご意見を言っていた人たちが，どういう意図で述べられているのかを，私の推測に過ぎませんけれども，少々考えてみますと，恐らく，もちろん模倣になれば著作権侵害になるので，その時点でそこはもう考えなくてもいいのですが，例えば海賊版の譲渡のときも同じような議論がございましたけれども，譲渡自体はもちろん権利侵害ではあるけれども，その前段階で防がなければいけないということで，頒布目的の所持を侵害とみなしているということがありますので，それと同じような形で，後々の模倣につながりやすい行為を事前に防いでおきたいという意図があるのかなと，ちょっと捉え過ぎかもしれませんが，仮に考えるとしたら，そういうものはあり得るのかなと思います。

【中山主査】

松田委員，どうぞ。

【松田委員】

平成6年のときの議論で，このC）の意見が出たのは間違いなくて，「模倣等」というふうに書いてありますように，若干この，作られ，でき上がったプログラムがターゲットプログラムとの関係でどうなるかというのは，外延がはっきりしないのです。
今，指摘がありましたように，ターゲットプログラムと同じコードを使ってしまっているような，解析してしまった後同じコードを使ってしまったようなプログラムを開発すれば，これはもう模倣ではなくて複製なんですから，ないしは，翻案と認められるのであれば翻案権侵害なんですから，これはもう現行法だって明確に差止めできるわけです。
だから，そこを言っているわけではないのですよね。C）の論者はそこを言っているわけではなくて，何を言っているかというと，ターゲットプログラムを解析して，そのアイデアや記述方法を学んでしまうと，最終的にでき上がったプログラムが違う記述になっていて，複製や翻案ではないけれども，全く同じ動き方をしてしまうようなプログラムができることは嫌だと言っていたのです。いいか悪いかは別ですが
なぜ嫌かということですが，もしそれをやられたら，高度なプログラムを解析して，市場に受け入れられるようなプログラムを開発した人たちのインセンティブがなくなる。すぐに同じ，ないしはもっと優れた機能のものができてしまう。それについては防いでもらえないだろうかというC）の意見があったわけです。
これを認めるとどういうことになるかというと，著作権法上，他の著作物とは違う考え方を持ってこなければならなくなるわけです。それはどういうことかというと，最初に開発したプログラムのインセンティブ，タイムラグと言ってもいいかもしれませんが，そういうものを保護するために著作権法が機能していいのかということを議論しなければならなくなる。
これは，必ずしもそう頭から否定できるものではないように私は思います。著作権法にもそういうことを入れざるを得ないのかもしれないのではないかと。どうしてかというと，著作権法の中にプログラムを入れたということは，そもそも読むことができないものを入れたということになります。アイデアの抽出は著作権侵害にならないということについてはそのとおりだからリバース・エンジニアリングもしてもいいじゃないですかという考えが一方にあるかわりに，見せる必要・義務はない，公表を義務付けられていない，どんな複製物で世の中に出したって，それは権利者の自由だ，こういう考えも一方にはあるわけです。
そして，ターゲットプログラムをリバース・エンジニアリングされれば，間違いなく複製ないしは翻案が行われるわけだと，だったらそこを権利行使として，インセンティブを保護するために，その行為を差止めるということもあってもいいではないかという一方の論者がいたと，こういうことなのであります。
その部分を著作権法に取り込むか取り込まないか，これが本当にこの審議会で議論すべきことではないかと，私は思っております。

【中山主査】

ほかに何かございましたら。
まさにそのとおりで，先ほど言ったように，特許法がまさにそれをねらっているところですから，それに関しては特許法とかなり重なってきてしまう。向こうは厳格な審査が必要な一方，こっちは要らないという，そういう違いはありますけれども，結果的にアイデア保護に踏み込んでしまうということになるわけです。これだけがいいかどうかという問題もありますけれども，著作権法全体で見てどうかという問題も当然出てくるだろうと思います。
何かご意見ございましたら。ございませんでしょうか。
苗村委員，どうぞ。

【苗村委員】

このCの目的そのものについて，私が特に強い意見を言うつもりはありませんが，それに関連して，7ページで，c）で言ってあるところが多分つながってくるんだと想像しています。いずれにしましても，リバース・エンジニアリングを著作権の権利制限にすることに関して，何らかの限定をする，抑制的にするということの必要性なり，よさということだと思います。
それで，先ほど来，ご発言のあったこととちょっと違う視点で少し補足しますが，もともとプログラム開発をする人が既存のプログラムをリバース・エンジニアリングしてアイデアを抽出するということは，ソフトウエア開発者から見れば必要なことではあるわけですが，ここに書いてあること以外の2つの理由で，今回，権利制限の対象にしないでもいいのではないかと，そういうふうに私は思います。具体的にはc）の分野です。
それは，一つには，例えばソフトウエアの中でどういうアイデアが使われているかということを調べるために，昔は確かにリバース・エンジニアリングをするか，書かれた教科書を見なければならなかったのが，現在はオープンソースのソフトウエアが大量に出回っていますので，そういった意味で，ソフトウエアの開発に関わるアイデアを学ぶというようなことについては，ほかにチャンスがあるということでございます。当然，特定の商用のソフトウエアの中でどういうアイデアを使われているかというのを見付けることはできませんが，従来必要だと思われたことのかなりのものがそれでカバーできるだろうということが一つでございます。
もう一つは，オープンソースとも関連しますが，むしろオープンソースでないソフトウエアというのは，これはまさに通常のビジネス慣行としてリバース・エンジニアリングをしないという条件付きの契約を結んでいる場合が多いわけで，その慣行があり，それが欧米を含めた外国等でも受け入れられているのに，あえて7ページのc）のような目的のためのアイデア抽出まで権利制限の対象にするというのは行き過ぎではないかという趣旨です。そういった意味で，概ねこの資料の流れでよいのではないかと思います。
以上です。

【中山主査】

ほかに何かございましたら。
結局，そうすると，ある意味ではアイデア保護になるわけですけれども，特許の場合はきちっとしたクレームがあって，このアイデアの保護範囲はこれだけだということが分かっていて，しかも審査して，新規性・進歩性があるということが分かって権利がもらえるのに対して，著作権の場合は何が何だか分からない，アイデアといったってどこまでか分からないという，そういうあいまいさ・不安定さはもちろんあるわけですけれども。
何かほかにご意見ございましたら。よろしいでしょうか。
それでは，この点はこの辺りにいたしまして，続きまして，研究開発における情報利用の円滑化について，事務局より配布資料の説明をお願いいたします。

［2］研究開発における情報利用の円滑化等について

【黒沼著作権調査官】

それでは，引き続きまして，資料2に基づきましてご説明をさせていただきます。
資料2も先ほどと同じように，前回ご提出させていただいた論点の資料に，前回まで出てきた意見を加味して整理をしたものでございます。3ページ目まではほとんど前回と一緒ですので，省略をいたしまして，4ページ目からご説明をさせていただきます。
（3）検討の方向性というところでございますけれども，まず，検討対象とすべき研究開発分野をどこにするのかということで，意見がいろいろあったかと思います。まずはそこの整理でございます。
範囲を限定して考えるべきかにつきまして，1番目の意見は，研究全般を対象として考えると個別の事例ごとに判断するような抽象的な要件にならざるを得ないのではないかという点。2番目は，全体を対象にしては結論を出すことが困難になるので，政策的に問題提起があった情報解析分野などの特定分野の研究開発に限って検討すべきではないかという意見でございました。
これが主流かなという一方で，両方とも議論が必要だというご意見もあったところでございますので，整理としましては，早期に結論を得るべき研究開発分野があることを認識しつつも，当初から検討対象を絞るのではなくて，全般を対象とした上で，一定の考え方に基づいて切り分けが可能なものを整理する中で早期に結論を得るべき範囲を検討していくと，そういった手順でいかがかと思っております。
また，リバース・エンジニアリングの研究開発目的のものについては別途の検討ということで，こちらは特に前回ご意見がありませんでしたので，そのまま整理をしております。
［2］のところは，それでは早急に結論を得るべき範囲としてどこを捉えるべきかということでございますけれども，ざっと前回までのご意見を整理しますと，大きく2つに分かれていたと思っております。
a）は，特定分野の研究開発の推進という政策目的を根拠として権利制限を考えるというご意見かと思っております。主な意見としましては，特定分野に限って早期に結論を得るということにするのであれば，国の政策などを根拠にするしかないのではないかというご意見でございました。そういった根拠にするのであれば，個別の利害が衝突するような場合の調整規定を置かなくていいなど，一般条項的な要件を盛り込まなくて済むのではないか，それが早急に結論を得るべき分野を別に設ける意味なのではないですかと，そういったご意見でございました。
それに対する反論としましては，政策といっても情報解析だけに特有の何かがあるのかという点。それから，特定の技術開発であれば許されて，その他の研究であれば許されないという区別は不適当ではないかというご指摘。あるいは，契約で入手可能なものについても権利制限してしまう必要はないのではないかというご指摘がございまして，そういったご反論からは，次のb）のような点を論拠とすべきだとご主張があったかと思います。
1つは，b）のアのところですけれども，情報，アイデアの抽出に過ぎないという点と，あるいは許諾をとることが困難，不可能なものという区切りで切るべきではないかという考え方。
それから，イのところは，同じように情報，アイデアの抽出に過ぎないという点に加えて，情報の入手先がネット公開されていると。ネットであれば利用されることが主に想定されているということもありますので，そういったものを論拠として，それで区切っていくべきだというようなご意見。
それから，ウのところは，むしろこれは絞るというのとは違うのかもしれませんけれども，研究の公益性を権利制限の根拠と考えて，その上で権利者の利益と衝突する部分を個別に除いていくというようなお考えだったかと思います。
こちらについては，逆に先ほどのa）のような立場からご反論が幾つか出されておりまして，1つ目は，情報，アイデアの抽出に過ぎないからということを根拠とする場合には，これは特定の分野の研究開発だけを取り上げるという論拠にならないのではないかと。ほかの分野でも同じような議論になるのではないかというご指摘でございました。
それから，ネット上の情報であるということに根拠を求めた場合には，恐らくもともと使われることを想定しているという，それぞれの人の意思に基づいたものということになろうかと思いますけれども，そういったものだと違法アップロードのものについては説明がつかなくなるのではないかという点。それから実際に要望のあった新聞などのデータ蓄積など，実際に使われるところが範囲に含まれなくなるというご指摘。
それから，最後の研究の公益性に着目したものにつきましては，公益性に着目するというと非常に広いものが想定されると。そうなると，また元に戻って具体的な個々のケースごとに判断を要する一般条項的な規定にならざるを得ないのではないかと。そういうことになるのであれば，特定の研究開発分野のみを早急に結論を得るという方針と矛盾してしまうのではないか，そういったご指摘でございました。
こういったそれぞれの大きな意見対立があったかと思いますけれども，どちらのような考え方をとるべきかご指摘をいただければと思っております。
なお，a）のところでは政策目的という言葉がございましたけれども，政策目的というと，政府はいろいろな政策を出していますので，もうちょっと言葉を詳しく説明しないと，なかなか著作権法の議論に引き直せないかなと思いまして，これは事務局で分析をしてみたところなのですけれども，政策目的というのは，情報解析に関する研究開発を推進することの公益性に着目したご意見ではないかなと思っておりまして，これは検索エンジンのご議論をいただいたときにも同じような議論があったかと思いますけれども，高度情報化社会の下で情報量が爆発的に増大する中では，必要とする情報・知識を抽出するということが今後の社会の基盤になると，そういったことで，情報解析技術につきましては他の研究開発分野と異なる公益性があるのかどうか。もしそういう立論ができるのであれば，a）の考え方も成り立ってくるということではないかと思っております。
一方，b）の方の考え方はどうかということで，これも事務局で分析を試みたのですけれども，こちらの考え方は，どちらかというと研究開発全般を対象にするときも共通の考え方があるのかなと思いまして，これは後ほどの議論で取り扱ってはどうかというふうに思っております。
［3］のところは，仮に特定の研究開発分野を特定できた場合の要件をどうするかという議論でございます。
1つ目は，既存のビジネスによって有償でデータベースが提供されているような場合を権利制限の対象外とするかという点でございます。出てきた意見としては，仮に権利制限の根拠を公益性に求める場合でも，契約で入手可能な場合には権利制限を認める必要はないのではないかというご意見が1つ出されておりました。
2つ目は，非営利要件の問題でございます。仮に権利制限の根拠を情報解析の公益性という点で説明するとすれば，これは別途検討している検索エンジンにつきましては非営利要件を求めない方向で検討されていますので，それと同じような扱いになるのかなと考えております。
一方で，データベースを提供するような行為につきましては，これは別途，図書館の調査研究の用に供するための図書館の複製の規定がございますけれども，こちらは非営利要件がかかっておりますので，それぞれバランスをどう考えるのかという点があろうかと思います。
3つ目は，技術的保護手段の回避関係の点でございます。前回，日本法の取り扱いについてご説明しましたけれども，特段の規定を置かなければ，技術的保護手段の回避について許諾を要することとならないわけでございます。これは権利制限の根拠次第でございますけれども，仮に公益性を根拠とするのであれば，ほかの権利制限規定との並びで言えば，特に特段の規定を設けないということになろうかと思っております。
ただ，ウエブ解析の場合には，別途検討している検索エンジンと似たような部分がございますので，そちらでは標準的なプロトコルが付いていれば情報収集をしないというような条件が課されておりましたので，それと同じような条件を付すことにつながっていくのかなと考えております。
引き続きまして，［4］は，特定の分野に限らず研究全般を対象とする場合のご議論でございます。
こちらではどういう背景があったかと申しますと，早期に結論を得るべき研究開発分野があるのではないかという議論のほかに，大学などにおける日常的な研究開発全般についても検討すべきというご意見があったのですが，その趣旨としては，ここに2つ掲げている点でございます。
まず，大学においては，教育目的は権利制限があるけれども，研究目的だと駄目だということになると，この区別は非常に困難であるという点。
それから2点目は，これも恐らく研究の公益性という点に着目したご意見だと思いますけれども，研究活動が社会全体に及ぼす効用にかんがみて，一定の利用を認めてもいいのではないかというコンセンサスがあるのではないかと，そういったご意見でございました。
こういったことを背景として検討すべきということになったのですが，一方で，権利制限をすべきでないという範囲についてもご指摘があったかと思います。
一つは，医学出版のような特定の研究者が読むことを想定している出版など。2点目は契約によって対応できているもの。こういったものについて権利制限すると，先進国の動向と違うのではないかというご指摘でございました。
このように，一定の範囲についてやってもいいのではないかというところと，一定のところについてやるべきではないというところがあるのは確かでございましたけれども，それでは，それを受けてどう要件を設定するのかということでございますが，幾つかご提案がございました。
7ページの一番下のアのところでは，まず非営利目的ということで区切ればいいのではないかというご提案でございました。そうすれば，企業の研究なども含めて無限定に広がることはなくなるのではないかというご趣旨かと思います。
それに対しまして，イのところで，結果として主体を限定するということになるのは不公平ではないかというご指摘でございました。結果として，利益衡量として最終的に司法判断で決するようにする仕組みで考えるべきではないかというご指摘かと思います。
ウのところもそれと同様でございます。
エにつきましては，契約によって実質的に対処不可能である場合ということに着目すればいいのではないかという，これは別の切り口のご提案でございます。
オにつきましては，結局そういった個別の要件ではなくて，一般条項的な要件にならざるを得ないのではないかというご指摘でございました。
このような幾つかご提案がございましたけれども，研究全般を対象とすべきときにはどのような要件設定が可能かという点についてご指摘をいただければと思っております。
仮に要件が一般条項的なものになってしまう場合には，フェアユース規定との関係が出てくるわけですけれども，フェアユース規定につきましては，知的財産戦略本部の方で今検討が行われておりまして，参考資料4にそちらの配布資料を出しておりますので，後ほどご覧いただければと思いますけれども，要件だけ8ページにまとめておりますので，こちらでご紹介をいたします。
特に注目すべき点としては，個別の権利制限規定と一般規定との関係についてでございます。個別具体的な制限規定がある方が裁判の迅速性・適正性の観点から有効だという意見がある一方で，一般規定はそれに含まれない事象の受け皿的な役割を果たすんだというような区別で考えるべきではないかという意見があったそうでございます。
仮にこのような考え方に立つのであれば，研究開発の情報利用につきまして，個別の権利制限規定を設けるとする一方で，その要件が一般規定と同じになってしまうのであれば，個別規定を一般規定と別に設ける意義をどう考えるのかという問題点が出てこようかと思っております。ここは，先方の検討状況のご紹介とともに問題提起でございます。ご指摘をいろいろいただければと思っております。
なお，関連しまして，若干のご紹介ですけれども，参考資料2でございます。前回，技術的保護手段の回避につきまして諸外国の規定の状況をご説明しましたが，若干誤りがありましたので，訂正版をお配りさせていただいております。
具体的にはどこかと申しますと，参考資料2の1ページの下の方の米国のところでございます。前回，フェアユースに該当する場合は技術的手段，アメリカの場合はアクセスコントロールの規制ですけれども，それを回避しても違法性が認められないというご説明をしてしまったのですが，どうやらその後調べてみると，こちらは少数説だったようでございまして，アクセスコントロール回避とフェアユースというのは全く別の観点のものだという捉え方が通説のようでございます。具体的には，アクセスコントロール回避が違法であっても，その後のコピーについてはフェアユースが働くというような，そういった関係だそうでございます。ちょっと訂正でございました。
そのほか，時間の関係で省略いたしますが，参考資料5は，前回，諸外国の複写権管理の現状はどうなっているのかということでご質問がありましたので，表にまとめてございます。お時間があるときにご覧いただければと思います。
以上でございます。

【中山主査】

ありがとうございました。
それでは，ただ今のご説明を踏まえまして議論に移りたいと思います。ご意見，ご質問等ございましたら，お願いいたします。
前回かなり議論をしたところではあるのですけれども，ご意見がございましたらお願いいたします。
どうぞ，森田委員。

【森田委員】

前回の議論を踏まえて，今日は5ページにa）とb）という2つの考え方で整理していただきましたが，前回，私はa）の方の根拠を主として主張したように思いますけれども，この両者の関係というのが，a）かb）か，二者択一ということなのでしょうか。私自身は，両者は必ずしも排他的なものではなくて，例えば，a）を基本としつつも，さらにb）の観点から見ても著作権者が受ける不利益は相対的に少ないので容認できるのではないかという形で組み合わせることはできそうな気がしますので，a）で行くのか，b）で行くのかという問題設定をする必要はないのではないかと思います。このペーパーがそういう問題設定になっているかどうかというと，そうでないかもしれませんけれども。
それから，それを踏まえた上で，6ページ以下の要件設定なのですが，いまの点にも関わりますけれども，［3］の営利とか非営利の要件なのですが，これはその前の議論からいくと，b）の考え方をとると，別にこれは一般原則から導かれることなので，非営利に限定する必要はないというつながりになるということなのでしょうか。
それから，細かいことなのですが，7ページの一番上のⅱ）の図書館との関係なのですけれども，データベースなどを提供する場合は，そのシステムを維持するために一定のコストがかかると思いますけれども，利用者にその費用の負担を求めるというのは営利に入るのかどうか。つまり，ここでも営利・非営利という場合には無償で提供するということなのか，一定の費用負担を求めるといった場合に，それが費用なのか，利益を含んでいるのかとかいう区別をさらにするということなのか，その辺りがちょっと細かいのですけれども，この非営利というのは，お金を取ってはいけないということなのかという点について確認したいと思います。

【黒沼著作権調査官】

まず，1点目ですけれども，a）とb）という対立軸としてとらえなくてもいいのではないかというご指摘ですが，そのとおりかと思っています。
b）の考え方は，研究全般を対象とした場合でも同じような議論がありますので，特定目的としてa）が成り立つのかどうかという議論と，あと研究全般を対象としたものも含めてb）の考え方でもさらに切れるのかと，両立する考え方だとは思います。
［3］のところは，専らa）の考え方が成り立つとしてという前提のものと捉えていただくと分かりやすいかと思います。そういう関係でございます。
2点目の非営利のところですけれども，非営利の解釈は，いろいろな条項に非営利と書いてありますけれども，今のところの傾向としては主体に着目して，非営利の主体であればその活動は大体，非営利ではないかという推定が働いているのではないかと思っておりまして，そういう主体がやる場合では実費を取っていても非営利だと認定される場合もあろうかと思います。
逆に営利企業をやっている場合には，無償でやっていても，それはプロモーション目的で営利目的ではないかという認定がされる傾向があるのではないかとも思っておりますが，個別にはそれぞれの規定によって違うかもしれませんけれども，大体そんな感じではないかと思います。

【中山主査】

仮に非営利を入れるとしても，それはここでもう少し詳しく検討してみなければ分かりません。図書館の場合は営利を目的としない事業というふうに書いてありますし，条文によっては理由のいかんを問わず対価を取ってはいかんと書いてありますし，入れるとすればもうちょっと細かい検討が必要になるだろうと思います。
それから，5ページのa）とb），これは今，事務局からお答えあったとおりで，これはもともと分けたのは時間がないからa）だけやろうという意見があったので，恐らく分かれているのだと思うのですけれども，時間さえあれば，今事務局がおっしゃったように，総合的に考えた方がよろしいのではないかと思います。
時間も，国会もどうなるか分からないような，何とも分からない時代になってきましたけれども，とにかく次の通常国会を目途にということで。
ほかに何かございますか。
どうぞ，茶園委員。

【茶園委員】

6ページの［3］が，その前のページのa）を受けたものだと考えるとしますと，7ページのⅱ）に関しては，非営利に限定するということになると，a）の特定分野の研究開発を促進するということは，その目的が達成しにくくなるのではないかと思います。情報解析技術の開発を促進するというのであれば，恐らくこのような技術開発は企業でも行っていることですし，営利・非営利をどう見るかについては今，議論がありましたけれども，企業が行うということになると，これを非営利とは言えないのではないかと思います。そして，この情報解析技術の研究開発において，企業を除外することになると，この部分を認める意味がかなり損なわれるのではないかと思います。
特定の研究分野に限るのであれば，そこは営利目的のもの，企業の活動も含める形としまして，著作権者の利益が害されるおそれがあるのであれば，それは別の要件を設けることによって，そのようにならないように考えるべきではないかと思います。
同じページの，次のところが私は趣旨がよく分からなかったので，質問なのですが，図書館が著作権法31条で著作物を複製することができるというのは，図書館は自分で複製するのだけれども，それは利用者に渡すために行うものであると思います。ここで31条を挙げられているのは，研究開発目的で，例えばデータベースを作って，それをまた他人に利用させるために提供するということまで検討の対象に含めておられるのでしょうか。

【黒沼著作権調査官】

最後のご質問のところをお答えいたしますと，要望のあった研究の範囲について2ページぐらいからいろいろ整理をしておりますけれども，その中では検索エンジンと同じようにウェブ上の情報を幅広く集めてきて解析をするというもののほかに，コーパスのようなものを作って，それを提供するというようなものもありましたので，そういった形態については，図書館が複製物を提供するのと同じような構図があるのではないかという，そういった問題意識でございます。

【中山主査】

ほかに何かございますでしょうか。
どうぞ，大渕委員。

【大渕委員】

今，議論になっております，5ページのところにあるa）とb）の関係なのですが，a）というのは，前回，産業政策といった形の話かなと思っていました。今回6ページのところで，少し確認させていただければと思います。a）の方ではむしろ情報解析に関する研究開発を推進することの公益性という，またかなり違う形で考えておられるようです。いずれにしても，先ほどの営利・非営利の関係で，営利企業が落ちるとなると，産業政策の関係からは，先ほど茶園委員もご指摘になったとおり，何か趣旨にむしろ逆行するみたいな感じになります。また，公益性ということになると，先ほどの検索エンジンと同じような意味で，別に公益を担っているのであれば，そういうことを推進すること自体が，主体が営利か非営利かは関係ないことになろうかと思います。いずれにせよ，営利・非営利の点は権利者に与える影響などの面では関係してくる余地はあろうかと思います。が，その辺り多分，a）自体，産業政策なのか公益なのかという辺りもいろいろあるし，それから先ほど言っていましたとおり，a），b）組み合わせとかいう，いろいろな，かなり複雑なことにはなってくるのではないかという気がして，この辺はいろいろまだ，そういう意味では，かなり組み合わせたらどうかとか，a）自体をどうとらえるかというのは，いろいろまだペンディングということなわけでしょうか。

【黒沼著作権調査官】

いろいろともともとの根拠をどう考えるかによって組み合わせが変わってくるというのは，ご指摘のとおりかと思いますが，すみません，ちょっとご質問の意図が十分とらえられていないかもしれませんけれども。

【中山主査】

大渕委員，要するに，伺いたいことの内容はどういうことなのでしょうか。

【大渕委員】

このペーパー自体が，また次回までに修正されるかもしれませんが，そもそもa）の内容として，政策というのが結局イコール公益なのかという辺りの点をとりあえずお伺いできればと思います。

【黒沼著作権調査官】

政策と一言で言ってしまうとなかなか，例えば政府がこれをやるのだと言ったら全部権利制限できるのかという話にもなりかねない議論ですので，恐らく政策を打ち出している背景というものがあるはずなので，そこに着目しないと法律の議論としてはしにくいのではないかという問題意識でございます。
例えば政策というひと言だけで，これは政府が重点計画に載せているのだから重要だというような点を根拠にしてしまうと，例えば総合科学技術会議の計画が変わって重点分野から落ちた瞬間に，では権利制限規定を廃止しなければいけなくなるのかとか，そういった議論になってしまいますので，そういったことではなくて，むしろその背景にあるものを分析したということでございます。

【中山主査】

ほかに何かございましたら。
デジタルの世界になってくると，公益と産業政策というのはうまく切り分けられないものが多いのではないかと思うので，検索エンジンなんかは確かに便利で，非常に公益性があると思いますけれども，あれは極めて重要な産業であることは間違いないので，今まさに経産省が情報大航海で，日本でああいう産業を興そうとして努力しているわけです。まさに産業政策でもあります。したがって，公益か産業政策かという点では，なかなか切り分けられない面が多いと思いますけれども。
ほかに何かございましたら。
どうぞ，茶園委員。

【茶園委員】

すみません，先ほど伺ったことに関連するのですけれども，研究開発目的の著作物利用ということであれば，その主体がある研究開発を行うという目的のために著作物を利用するわけですけれども，先ほどおっしゃったコーパスのように，作ったものをその主体が研究開発のために利用するということと，それを超えて，他人にも研究開発のために使ってもらおうとして提供するということとは性格が違っていて，コーパスは分かりませんけれども，著作権者に与える影響もかなり違うものがあるのではないかと思います。先ほどの6ページの［3］の部分で，私はここの前の方のa）を受けるということであれば，非営利に限るのは適切ではないのではないかと申しましたけれども，あるいは研究開発そのものについては営利目的であってもよいとしても，作ったものものを外に提供するとした場合に，それを許すとしても，それは非営利に限るといったように，主体の中で行われている行為と主体の外に出す行為は分けて考えた方がよろしいのではないかと思います。
以上です。

【中山主査】

どうぞ，苗村委員。

【苗村委員】

資料の5ページ目辺り，6ページ目辺りの表現の問題だけだと思うんですが，先ほど来2，3のご意見ありましたように，産業政策という言葉と公共性・公益性ということの関係というのは，いろいろ誤解を招くおそれがあることと，これは多分この後，中間整理でパブリックコメントを求めることになると思うんですが，日本のことをお話しするのはいろいろと差しさわりがあるかもしれませんが，アメリカを例にとれば，共和党政権であるか，民主党政権であるかによって，産業政策は非常に明確に180度変わったりするわけです。
したがって，産業政策というのは変わり得るもので，その都度，法律が変わるというのはあまり好ましくない。それに対して多分，公益性というのは本来変わらないはずのものであって，したがって，ここで産業政策という言葉を余り強く出さない方がいいのではないか。当然，政策の方向性で変わらない方向性もあるんだと思うんですが，特に産業政策という言葉はあまりこの場で合わないなという感じがいたします。
最初に，たしか森田委員からのご指摘がありましたように，a）とb）と対立軸にするのではなくて，むしろこういった考え方を併せて，範囲を，一定のものを優先して検討するというのが分かりやすい議論のような気がいたします。

【中山主査】

ありがとうございます。
ほかに何かございましたら。よろしいでしょうか。
それでは，時間もありますので，この問題はこのくらいにしたいと思います。

（2）通信を巡る蓄積等の行為に関する法制上の論点について
（デジタル対応ワーキングチームより報告）

【中山主査】

次に，「通信を巡る蓄積等の行為に関する法制上の論点」につきまして，デジタル対応ワーキングチームの茶園座長よりご報告をお願いいたします。

【茶園委員】

では，ご報告させていただきます。
資料3の「通信を巡る蓄積等の行為に関する法制上の論点について（中間まとめ）」をご覧いただきたいのですけれども，前にお示ししたものから変更した点を中心にご報告させていただきます。
1ページ目をめくっていただきまして，2ページ目ですけれども，今まで通信の過程ということをタイトルにしておりましたが，いろいろ議論していく中で，厳密に通信の過程と言い難いものも含まれるようになりました。そこで，誤解を生じないようにきちんと区別しようということで，検討の対象は，まず目的に着目した場合には，通信の円滑化・効率化を目的とする行為，提供する通信ネットワークの信頼性向上を目的にする行為，社会的要請の充足その他の目的から行われる行為，の3つに分けられることを示しています。
また，行為態様に着目した場合には，通信の過程における行為と，通信の過程における行為ではないのだけれども，通信に付帯して行われる行為，に分類できるということでして，具体的には次の3種類の行為を検討対象にするということでございます。
まず，アですけれども，通信の円滑化・効率化を目的にして，当該通信の過程で行われる行為でして，具体的には伝送の過程での中継・分岐の際などに生じる瞬間的・過渡的な蓄積です。システム・キャッシングの際の蓄積が含まれます。また，瞬間的・過渡的な蓄積が含まれますが，そのようなものについては，そもそも複製に当たらないという整理もできるというように思っております。
2番目のものとして，イ，提供する通信ネットワークの信頼性向上を目的にして，通信に付帯して行われている行為でして，具体的には，ミラーリングの際の蓄積が含まれます。2つ目に記載していますのは，いわゆるバックアップの一種なのですけれども，バックアップという言葉は非常に広い概念というか，多義的なものですので，ここで対象にする行為は，電気通信設備の損失や機能障害等が原因で送信者から受信者への著作物等の伝送の完成に支障が生じるおそれがある場合に，当該支障を回避して受信者への伝送を完成させる目的のために，通信に供される著作物等を一時的に他の記録媒体に行う蓄積というものです。
3つ目のものとして，ウ，社会的要請の充足その他を目的として，通信の過程で行われる行為ということで，具体的には，フィルタリングの際の蓄積が含まれます。
この3つの種類の行為を，デジタル対応ワーキングチームで検討の対象にいたしました。これの後は，以前に報告したことと変わっておりませんで，5ページのところからご覧ください。
それまでのところで，現行法制ではなかなか対応し切れないというところを説明しておりまして，5ページ（2）立法措置による対応可能性ということでして，［1］といたしまして，今申し上げましたような蓄積等の行為について立法措置の必要性があるかどうかに関して，アに掲げた通信の円滑化・効率化を目的とする行為は，高度情報化社会・ネットワーク化社会におけるインフラとしての役割の強化に資するものであって，権利を及ぼさないとする必要性が認められるのであろうと記載しています。
イに掲げた通信ネットワークの信頼性向上を目的とする行為についても，ユーザーの利便性向上のみならず，権利者にとっても著作物等の安心できる流通手段の選択肢を持つことができるという意味で有益であり，またその行為というのは，著作物等の提示や提供を目的にするものではなく，あらかじめ許諾を得るということも現実的には困難であるということで，これらの点から見て，権利を及ぼさないとする必要性は認められるであろうということであります。
3つ目のウに掲げた社会要請の充足その他を目的とする行為につきましては，これは有害サイトやウイルスのフィルタリングの際の蓄積等なのですけれども，これらの行為を行うことについては社会的なコンセンサスがあるというように考えられますが，通信自体のための行為ではないために，その目的に照らし合わせつつ，権利保護と利用の比較衡量の観点から個別に立法措置の必要性が判断されるべきであるということでして，必要性は認められるのですけれども，具体的な規定に当たっては権利保護との十分な配慮が必要であろうということでございます。
いずれについても，基本的には立法措置の必要性が認められるのではないかということでして，立法措置を行うに当たって，次のa，b，c，d，の4点に留意する必要があるということでございます。
まずaとして，これは当然ですけれども，必要性が認められる目的あるいはこれから申し上げるような諸条件を満たさない蓄積等の行為は，当然権利を及ぼさない対象から外れることになりますが，当初はこれらの条件を満たしても事後的に満たさなくなった場合につきましても，権利が及ぶことにすべきであるとしております。
次のbは，蓄積等の行為が，最初の送信者によって著作物等が違法に公衆送信された場合はどう考えるかということなのですけれども，著作物等が違法に公衆送信された場合には，当該蓄積等の行為は，違法な公衆送信を促進して権利者の利益を不当に害するおそれがあると考えられまして，そこで，行為者が違法に公衆送信されているという事実を知っている場合，あるいは知ることができたと認めるに足りる相当の理由がある場合には，権利を及ぼさない対象から除外すべきであろうとしています。知っていた場合，あるいは知ることができたと認めるに足りる相当の理由がある場合については，プロバイダ責任制限法との整合性を確保するという形で考えることが妥当ではないかと記載しております。
次のcですけれども，通信に付帯する蓄積等の行為，具体的にはミラーリングとかの行為ですけれども，これらについては，外形的には著作物等自体を享受するための複製行為と判別することが困難でありまして，またそういう蓄積等として機能する可能性も小さくないということから，特に権利者の利益を不当に害することがないように留意することが必要であろうということでして，合目的の蓄積等の行為であって，その態様に照らし，合理的な範囲内において行うものであることを要件とし，その要件の解釈については，所与の目的に合わせて厳格にされるべきであろうとしております。それとともに，権利者の利益を不当に害するおそれがある場合には，権利を及ぼさない対象から除かれるものと整理されるだろうというように思っております。
最後のdですが，これは特にP2P技術を使った場合のことですが，利用者が著作物等をアップロードできるファイル交換ソフトによって，違法に著作物が流通されるとした場合には，権利者は最初のアップロード行為者に対して権利行使をすることができるのですけれども，権利行使をした後であっても，中継過程の蓄積及び公衆送信の態様によっては，著作物の違法な流通を助長し，著作権侵害の著しい拡大を招来する場合があるだろうと思われます。そのために，このような場合の中継過程における蓄積及び公衆送信については，権利を及ぼさないとした場合には，スリー・ステップ・テストの要件を満たさない結果となるおそれがありますから，権利を及ぼさない対象から除かれるものと整理されると考えております。
なお，同じくP2P型の通信を用いた著作物等の送受信につきましては，送信者から送信される著作物等を受信して複製を行う受信者の端末内において当該受信によって自動的に作成された複製物がさらに他者に送信される場合というのがございます。この行為につきましては，通信の技術体系から見た場合には，当該受信者の端末からの送信行為というのは，通信ネットワークの負荷分散につながる側面を有するものでございまして，当該受信者の末端における複製及び送信行為について権利を及ぼさないということが事業者及び利用者の法的安定性につながるという意見が出されました。
しかしながら，このような行為は，著作権法上の観点から整理した場合には，著作物等の提供及び享受自体に関わる行為でありまして，本ワーキングで定義いたしました通信過程の蓄積等には含まれず，今回の検討対象とはしておりません。この問題につきましては，通信の技術体系の実態を十分に踏まえつつ，事業者及び利用者の法的安定性確保について課題抽出に向けた取組が求められようというようにしております。
今まで申し上げましたような留意点等を考慮いたしまして，具体的な規定の在り方につきましては，次の3パターンが考えられるのではないかと思います。
まず1番目は，一定の制約要件を課した上で，全ての蓄積等の行為について包括的に権利を及ぼさないとする方法です。2つ目は，通信の過程における蓄積等の行為及び通信に付帯して行われる蓄積等の行為のうち権利を及ぼさない対象を，例えばシステム・キャッシング，あるいはミラーリングといった機能ごとに列挙するという方法です。3つ目は，1つ目の方法及び2つ目の方法を組み合わせまして，主たる権利を及ぼさない対象を機能ごとに列挙した上で，それ以外については一定の制約条件の下で権利を及ぼさないという方法です。
こういうものが考えられるところですけれども，1番目，すなわち包括的に定めるという方法につきましては，技術の進歩に対して柔軟に対応可能だというメリットがある反面，権利の及ばない範囲については，司法の判断に委ねられるということから，事業者の法定安定性が十分に担保できるような工夫が求められるであろうということでございます。
2つ目，すなわち機能ごとに列挙するという方法につきましては，列挙した機能については高い法的安定性が期待できるというメリットがあるのですけれども，その反面で，技術動向への柔軟な対応には課題が残り，また，列挙されていない機能については反対解釈されるおそれがあるという懸念がございます。
3つ目については，今申した1つ目あるいは2つ目の要素を整合的に構成できるかということが論点になるだろうというように思っております。
これらの規定の在り方の検討につきましては，立法技術上可能かどうかという点も十分に精査することが必要でございまして，今まで申しましたような論点を十分に踏まえたものとなるような構成をすることが必要であろうということでございます。
今，申しましたように，通信を巡る蓄積等の行為につきましては，基本的には立法措置を講ずることが望ましいという結論なのですけれども，立法措置を講ずるに当たりましては，先ほど言ったいろいろな点を留意する必要があるということでして，また今回の検討対象外の行為類型に対する法制上の現行解釈に影響を及ぼすことがないように留意することが必要であろうということです。
将来的な技術の発展によって生じ得る新たな行為類型につきましては，今回報告させていただいたような点について立法措置を講ずるといたしましても，直ちに権利が及ぶというような反対解釈は避けるべきであろうということでございます。
デジタル対応ワーキングチームからの報告は以上です。

【中山主査】

ありがとうございました。
それでは，ただ今のご説明を踏まえまして意見交換に移りたいと思います。ご意見やご質問等がございましたらお願いいたします。
よろしいでしょうか。何かございませんか。
それでは，ご意見もないようですので，これはこのぐらいにいたしまして，引き続きまして，「間接侵害」につきまして，司法救済ワーキングチームの大渕座長からご報告をお願いいたします。

（3）間接侵害について（司法救済ワーキングチームより報告）

【大渕委員】

それでは，資料4をご覧いただければと思いますが，時間が限られておりますので，重点に絞ってご説明申し上げたいと思っております。
まず，1，今期の検討の背景で，この辺りが出発点になるわけですが，（1）「間接侵害」に係る課題の概況という部分がございますが，これは，1ページで申しますと，大半が従前のものを基本的に繰り返しているだけでございますので，今回のポイントとなりますのは，1ページの一番最後のパラグラフで「一方，」と始まるところで，これは言わずもがなのことでありますが，「近年では，情報通信技術の発展により，インターネット等を利用した著作物の創作・流通が活発になったことに伴う著作権法上の課題の指摘が見られるようになっており」ということで，裁判例につきましても，物理的に支配下に直接利用者を置くもの以外に，ここにありますような，2ページの頭でございますが，「インターネットを通じて著作物の利用の場を提供する事業者に対して著作権等侵害に基づく差止請求や損害賠償請求を認めた例が見られるようになっている」という，この辺りが今期中心として検討いたしましたもののバックグラウンドでございます。それで次，3ページの方に移っていただいて，先ほどのような点の問題状況を把握するために，関係事業者と権利者団体の方からヒアリングで，そのニーズ等について把握に努めまして，その結果が3ページ，4ページのところに，事業者の意見，それから権利者団体の意見というところで整理されているところでございます。この説明は飛ばしまして，それで，4ページに移っていただいて，今期の対応方針というのが，今，ヒアリング等で把握いたしました関係の方々のニーズなどを踏まえて整理してみますと，間接侵害という本ワーキングチームで中心的に扱っているテーマにつきましては，4ページの（3）今期の対応方針というところでございます。先ほどのように間接侵害に関する裁判例の蓄積が見られるところでございますが，これにつきまして，立法によって明確化してほしいという希望というのは事業者や権利者団体双方に共通して見られるわけでありますけれども，どういう方向で明確化すべしという点が以下のように異なっております。権利者側としては，権利行使の明確な根拠を得るために，基本的には判例で蓄積された内容を踏襲する形で侵害となる類型の明確化をしてほしいという要請でありまして，これに対しまして，事業者側からは逆でありまして，サービス提供に当たっての予測可能性・法的安定性を確保するため，カラオケ法理の過度の拡張適用を抑えた形で侵害類型を明らかにすることが求められております。
それと，重要なのはその次でございますが「また，これに加えて」という，これが今期の検討の中心となるポイントでありますけれども，情報通信技術を活用して日々新しい技術やサービスが生まれる現状におきまして，特にISPがそのサービス提供を行うに当たり，米国法のDMCAなどを踏まえまして，著作権法上の「間接侵害責任の生じない範囲の明確化」と，こちらの範囲での明確化を図るという，そういう要請があるということでございます。
それで，今申し上げましたように2つポイントがございまして，「間接侵害類型の明確化」と，それから今申し上げました，今度は逆に，「間接侵害責任の生じない範囲の明確化」と，2つあるわけでございます。「間接侵害類型の明確化」というのは，今まで本ワーキングチームで鋭意進めてきたところですが，後者のISPについての「間接侵害責任の生じない範囲の明確化」の対応については，もちろん「間接侵害類型の明確化」の裏表のような面もございますけれども，「間接侵害類型の明確化」は別にISP関係に限定されない，もっと一般的な広がりを持つものであります。ISPの「間接侵害責任の生じない範囲の明確化」につきましては，「間接侵害類型の明確化」という点も関係しておりますけれども，ISP特有の問題状況などを踏まえた特別な制度設計の要否等について別途の検討を要する面があるということでございます。そういうことで，この間接侵害関係につきましては2つのポイント，「間接侵害類型の明確化」と，それから「間接侵害責任の生じない範囲の明確化」と2つあるわけでございますが，今期におきましては，まずは「間接侵害責任の生じない範囲の明確化」に関する検討を中心に検討を進めまして，それと並行して間接侵害類型の明確化全般についても引き続き検討を行ったという次第でございます。
それでは以下，それぞれについてご説明いたします。5ページをご覧いただきますと，2．検討経過ということで，まず（1）ISPの「間接侵害責任の生じない範囲の明確化」に関する検討という，これが今期の中心的なポイントでございます。これにつきましては5ページから6ページにかけまして，ISPの責任について，現行のプロバイダ責任制限法の運用状況につきまして，事業者の方からはaからfのような指摘があった次第であります。
aは，ガイドラインへの認識のない者もいるために，いろいろ問題が生じていると。明確化を図ってほしいという点です。
それから，bとしては，これは事前監視という重要なポイントでありますけれども，ISPには侵害情報を事前監視していないことで権利侵害に問われるのではないかというような懸念があるということで，事前監視というのはコスト面及び技術面から実際上困難であるということからして，通知があるまではそのような作為義務が生じないことを明確化してほしいと，こういう要請があった次第です。
それから，cが差止め関係でありますけれども，サービス全体の停止を内容とする差止め命令や，事実上サービスを停止する以外に対処が不可能な差止め命令が出るのではないかという懸念というものが表明されておりました。
それから，dは将来の差止めの関係ですけれども，申し立てを受けた過去の侵害情報の削除を行ったとしても，将来にわたる差止命令がなされるリスクについて懸念するという点でありました。
それから，eは時点の関係ですが，損害賠償責任と，それから差止請求を受ける時点との法的な関係が不明確であり，これらが合致することが実務的には望ましいという意見も表明されておりました。
それから，fが刑事罰の関係で，プロバイダ責任制限法では，刑事罰については免責されないため，法的リスクが残ると，このような点が表明されていた次第でございます。
これらの点も踏まえまして検討を進めていったわけでございます。その次の［2］我が国における裁判例の状況というのは飛ばしまして，その次，8ページの［3］立法による対応の必要性についてという，ここからが本論でございますが，立法による対応の必要性につきまして，インターネットを利用した著作物の流通過程におきまして，著作物の複製・送信などが大量かつ自動的に行われるなどの特性があることを踏まえまして，その事業の安定的遂行の観点から，一定の条件の下で，著作権法上責任を負わないことを明確化するための立法，これはいわゆるセーフハーバー条項とも呼ばれているようでありますが，そういうものを何らかの形で導入することが適当ではないかということにつきましては，本ワーキングチーム内におきまして，概ね意見の一致がありました。
そういう前提で，次に［4］で，そのようないわゆるセーフハーバー条項の導入を検討する際の論点ということで，以下，検討した次第でございますが，まず基本的方向性というアの部分につきましては，2つの案が提案されて，その双方について検討してまいりました。まずⅰの方は，侵害の認識について善意無過失である場合，またはプロバイダ責任制限法及びそれについてのガイドラインで実施されている手続と同様な手続にのっとって侵害防止の申し出を受け，侵害の認識を得た場合であって当該ISPが速やかに当該侵害情報の削除を行った場合は，著作権法上の責任を負わないとする案でございます。
それから，2つ目の案がⅱでありまして，これは侵害の認識について善意であることを前提といたしまして，米国のDMCA512条に規定されるような簡便・形式的な侵害の申し出を受けて，ISPが速やかに当該侵害情報の削除を行った場合は，著作権法上の責任を負わないこととする案という，この2つの案が提案されまして，それぞれ双方について検討いたしました。
まず，このⅰの方は，基本的にはプロバイダ責任制限法と，それから，それについてのガイドラインで実施されている枠組みを著作権法上に位置付けるものでありまして，現在の実務に大きな変更を加えず，混乱を生じないという意味で，一定程度，法的安定性を確保するものと考えられて，今までの検討の流れとしては，方向性として適切との意見が大勢でありました。
他方，この案につきましては，ガイドラインで現在なされている手続等に関しまして，侵害防止の申し出の手続をどこまで法律上明示できるかは疑問ではないかという意見もございました。
それから，全く逆の方の面からの意見でございますけれども，もともとここでやっております検討が，現行のプロバイダ責任制限法の解釈上もISPに責任がないと解されているケースを確認的に規定するのであれば，そのような確認的立法がなじむのかという疑問があるという意見もございました。
他方，9ページの上で，ⅱの方でございますが，これはISPに侵害であることの判断のリスクを負わせないというメリットがあるわけでありますが，これにつきましては他方，この案については，発信者への免責条件の整備または反対通知・復活制度及び発信者情報開示請求についても，米国のような方式に合わせて日本法も改正することの検討を行わなければ，権利者の権利の救済及び発信者の権利の保護に欠けるのではないかという意見もございました。
その次に，イの責任制限の保護対象となるISPの範囲でございますが，これにつきましては，ISPの責任制限の趣旨が，流通する情報の権利侵害性を逐一調査・確認を行うことが困難であるということが考えられることから，少なくともISPが自ら流通させる情報の内容に関与すること等により，侵害に積極的に関与・誘引していると認められる場合については，免責の対象外とすることが適当であるという意見が大勢でございました。
それからウは，時間の関係で，お読みいただくことにいたしまして，それからエについては，プロバイダによる監視義務につきまして，これにつきましては，事業者からは，先ほど申し上げましたとおり，侵害情報の存在を事前に監視することは困難との意見が出されておりますが，他方，権利者側からは，特に動画投稿サイトにおきましては，1日に何万件もの違法情報がアップロードされており，削除要請が追いつかないということで，一定の場合には，プロバイダが監視義務を負うべきとの意見が出されておりました。
そういうことで，我が国におきましては，プロバイダ責任制限法でも基本的に事前監視義務は課されていないものと解されておりまして，裁判例の状況でも，ISPが自ら発信者となるような場合は別といたしまして，一般的なサービスを提供するISPに対して，このような義務は課されていないものとも考えられております。他方，欧米では，そのような事前監視義務がないことを立法により定めております。
なお，現在は事業者と権利者団体との包括的な許諾契約の条件―これはあくまで契約ベースでございますが―として，一定の範囲で事業者において侵害情報の監視が行われているケースもあるようでございます。
この点につきましては，ISPに対して一定の監視コストを払うことも求められるのではないかという意見もあったところでありまして，ISPと権利者がそれぞれ負います管理コストについて，著作権法上特別に定めを置く必要があるか否か等につきましては，上記ご説明したような点も踏まえまして，検討していくことが必要とした次第でございます。
それから，オで標準的技術手段ということでございます。米国法では標準的技術手段ということで，このような義務を課しておりますが，これにつきましても今後検討していく必要がある。時間の関係でちょっと急ぎますけれども，必要と考えられて，今後検討していく方針であります。
それから，その次，カで，サービス全体に対する差止請求につきましても，先ほど申し上げましたように，事業者からサービス全体の停止を内容とする差止命令がなされることに懸念が表明されているわけでありますが，現行法では，そもそもそのような命令は無理ではないかという視点もございました。他方，米国のDMCA512条におきましては，一定の要件を具備したサービス・プロバイダに対しては，サービス全体の停止を内容とする命令はそもそも発することができないという旨が法律の条文上明記されております。
それでは，キの侵害情報を特定しない方式での差止請求・将来の侵害の予防請求について，それからクのプロバイダ責任制限法との関係については，時間の関係で飛ばしまして，それで次に，後半部分の「間接侵害類型の明確化」に関する検討でございますが，これは今期，先ほどの（1）の方を中心にやりましたので，検討中の論点を中心にご説明いたしますが，12ページにあります各論点についての検討状況ということで，立法の手順について，それからイの立法の手法について，それからウの権利侵害以外の用途が想定されている物やサービスの提供行為についてというところに力点を置いて検討いたしました。それから，その次のエの直接の（物理的）利用行為者の行為が適法である場合の取り扱いについてと，この点についても今期は，ウとエの点の内容についてはご覧いただければと思います。
それから，ストレージサーバー，動画投稿サイト等の取り扱いについてということ，あるいはカの侵害情報を掲載したウェブサイトのリンク提供行為についてということで，これはご覧いただければ，指摘もあった，意見もあったということで，まだそういうような議論が続いている状態でございますので，［3］の今後の検討方針といたしましては，検討に一定の進展が見られましたが，なお検討する事項が残っておりますので，引き続き検討を行う必要があるということでございます。
それで最後にまとめてございますが，今回中心的に検討しましたISPの間接侵害責任の生じない範囲の明確化につきましては，差止請求と刑事罰の関係が特に重要になってきますけれども，法的予測性を高める観点から，一定の要件の下で，ISPの責任の範囲を明確化するための法的措置を行うことが適当であるとのことについて，概ね意見の一致がございました。
他方，先ほどご説明いたしました論点については，様々な意見もございましたが，これらの判断がISPと権利者の双方に与える影響について配慮しつつ，さらに検討を行うことが適当であると考えられました。それから，この課題につきましては，必ずしも著作権のみにとどまる事柄ではなくて，プロバイダ責任制限法全体に関わるものであるとも考えられること，それから知的財産戦略本部においても検討課題とされていることも踏まえまして，国内の動向を注視しつつ検討を進めていくことが適切であると考えられた次第でございます。
それから，間接侵害の明確化については，先ほどのとおりでございます。
以上でございます。

【中山主査】

ありがとうございました。
それでは，ただ今のご説明を踏まえまして議論に移りたいと思います。ご意見，ご質問ございましたらお願いいたします。
どうぞ，青山委員。

【青山委員】

8ページの基本的な方向性のⅰですが，「侵害の認識につき善意無過失である場合」はどこに続くんでしょうか。ある場合，著作権法上の責任を負わないとする案なのか，善意無過失である場合であってというふうに続くのか，「又」以下には「場合」というのが2つありますので，「善意無過失である場合」はどこに続くのか，ちょっと分からないんですが。

【大渕委員】

これはちょっと何度かバージョンを変えておりますので。

【大和著作権課長補佐】

事務局からご説明させていただきます。ちょっと表現が分かりにくくて失礼いたしました。プロバイダ責任制限法においては，「場合であって」侵害されていることを知っていたとき，または知ることができたと認めるに至る相当な理由があるときという形になっております。

【青山委員】

ちょっと確認しますと，侵害の認識について善意無過失であるだけで，著作権法上の責任を負わないわけではなくて，場合であって，当該ISPが速やかに当該侵害情報の削除を行った場合というふうに続くということでよろしいですか。

【大和著作権課長補佐】

そうだと思っています。

【青山委員】

そうなると，そのⅰとⅱの違い，先ほどご説明いただきましたけれども，削除の方法，手段が違うという理解でしょうか。

【大和著作権課長補佐】

そうでございます。ⅰの場合は，日本のプロバイダ責任法及びガイドラインに基づく削除手続でございまして，ⅱの方はDMCA米国法に基づく手続でございます。
米国法につきましては，後ろの方にも参照条文を付けておりますが，非常に細かい要件を課した上で，削除手続をさせておりまして，したがってプロバイダ側は削除するための判断を余りする必要がない。その点，日本のプロバイダ責任法におきましては，表現の自由等との関係から相当な理由がある場合というふうな形で，プロバイダにある程度判断義務を負わせている形になっておりますので，ガイドラインで補完しているという仕掛けでございます。
そういった意味で，削除の手続がⅰとⅱでは大きく異なる。米国では細かく法律上削除の手続を定めている。日本では，法律では細かく定めずにガイドラインによって手続を定めているという違いでございます。

【中山主査】

確認ですけど，今の場合，善意無過失であり，かつプロバイダ責任と続くわけですか。「場合，又は」とあるから今，青山委員の質問が出たわけで，今の答えだったら，「無過失であり，かつプロバイダ責任」云々とすべきではないでしょうか。

【大和著作権課長補佐】

善意無過失であることが必要な条件でありまして，有過失であれば，当然，免責されないということになります。

【中山主査】

それはもちろんなんですけれども。
どうぞ，前田委員。

【前田委員】

このⅰは，プロバイダ責任制限法に基本的にのっとった規定で，侵害の認識について善意無過失であれば，もちろん免責されるし，仮に侵害防止の申し出を受けて，その時点で悪意になったとしても速やかに削除すれば免責をされるという。

【中山主査】

それでは，この文章でよろしいわけですね。

【前田委員】

はい。

【中山主査】

免責が2つの場合にあると，そういうことですね。

【前田委員】

というふうに，私は理解しておりましたが。

【中山主査】

それなら，この文章でいいはずだけれど。

【青山委員】

それなら，もうこの文章は非常に緩やかということですね。責任を負う範囲が非常に緩やかだと。

【前田委員】

大渕先生どうでしょうか。

【大渕委員】

これはまだ中間報告ということでご報告するものでして，両方練りながら持ってきていますので，その都度こちらの方がいい・悪いということで変わっていたりしている関係がありますので，どちらが緩いというよりは，一番のポイントは，削除のための引き金とする通知を，アメリカのDMCAの方は簡便・形式的な申し出でいいとしているのに対して，我が国で現在行われているのは，もう少しきちんとした申し出をしているというところが一つ大きく違っているところでありますが，その関係でまた善意無過失の内容などにも影響を与えますので，ちょっとそういう意味では，今両方検討しているところなもので，なかなか申し上げにくいところがあるかと思いますが。

【中山主査】

どうぞ，森田委員。

【森田委員】

プロバイダ責任制限法の立法に直接関与した者としては，今日の議論は全体として，プロバイダ責任制限法を作る前の議論に先祖返りしたような印象で，プロバイダ責任制限法でもう既に解決された問題がいまだ解決していないかのように議論されているような感じを受けました。
いま議論になった点ですが，そもそも日本語として「侵害の認識につき善意無過失」という文章を法律家として見た場合に，「侵害の認識につき善意」というのは一体どういうことなのかがよく分からないので，これは全体としてちょっと意味が不明な文章です。
プロバイダ責任制限法の議論をしたときの大前提として，アメリカの場合には著作権侵害は厳格責任であって，基本は無過失責任を負うことになりますが，一定の場合には法律の要件を満たしたら免責されるという形でセーフハーバーを設けましょうというのがアメリカのDMACAの議論ですけれども，日本はこれとは違って，著作権侵害は無過失責任ではありませんので，そもそも民法709条の故意または過失がなければ不法行為責任を負わないわけです。そのような前提が違うことを捨象して，DMCAと同じような議論をしても話がおかしくなるばかりで，まずそこは踏まえる必要があります。ⅱがDMCAのような免責を認めるということであるとすると，そもそも著作権侵害について，日本においても無過失責任にした上でDMCAのような免責を認めるという話をしているのか，それとも過失責任の前提に立ちつつⅱで免責するというのか，後者の場合であれば，ⅱのような免責措置がなければ，そもそもプロバイダは不法行為責任を負うのかという点がよく分からないところであります。
また，差止請求と損害賠償請求との関係についても言及されましたけれども，プロバイダ責任制限法3条の方は，損害賠償責任のみを対象にしているのに対し，4条の発信者情報開示の方は損害賠償請求権の行使に限定されず，差止請求のために必要な場合にも適用されるという前提で意図的に書き分けて作られています。
プロバイダ責任制限法3条が損害賠償責任の方についてだけ規定しているのは，差止請求については，理論上は客観的に著作権侵害があれば差止請求が認められるとしても，実際上はプロバイダに対して差止請求がなされ，それを受けてプロバイダは削除等の侵害防止措置を講ずることになります。そして，通常は，差止請求がなされた時にプロバイダは侵害行為を認識するわけですが，それまでの間は，客観的には著作権侵害があったとしても，プロバイダには故意・過失がないので損害賠償責任は負わないわけです。資料6頁には「損害賠償請求と差止請求を受ける時点との法的な関係が不明確であり，これらが合致することが実務的には望ましい」とありますが，プロバイダ責任制限法において，差止請求と損害賠償の関係がはっきりしないわけでもなく，また，そもそも両請求を受ける時点を一致させる必要はないと思います。差止請求については，一般原則どおり，客観的に違法であれば，差止をなすべき状態があるといってよいわけです。しかし，だからといってプロバイダは損害賠償責任を問われることはなく，プロバイダは差止請求がされてから削除すればよいという作りになっているわけであります。そうしますと，この点も日本法を前提にすれば，ここで指摘されたような問題はそもそも存しないのではないかというふうに思います。
それから，「ISPには侵害情報を事前監視していないことで権利侵害に問われるのではないかとの懸念がある」とありますが，この点も理解に苦しむところです。プロバイダ責任制限法というのは非常に謙抑的な法律ですが，そこで何を定めたのかというと，プロバイダは単なるホスティングサービスを提供している限りにおいては，3条の要件を満たさなければ損害賠償責任を負わないと定めることで，一般的監視義務はないということを明確にしたわけです。したがって，一般的監視義務があるかないかの危惧があるというのは，そもそもプロバイダ責任制限法は，法律でそれがないことを明確化することに主眼があったわけですから，その危惧はないはずです。
こうしてみますと，いろいろな点で，この資料は，プロバイダ責任制限法が制定される前の法状態と，それが制定されて何が解決されて，何が問題として残っているかについての整理がきちんとなされていないのではないかと思います。プロバイダ責任制限法に何か不都合な点があって，それを改正するということなのか，それともプロバイダ責任制限法が制定されたことを前提にして，著作権侵害とは何かといったような著作権法特有の問題についてさらに明確を図るということなのか，その辺りについて全体として整理をしていただく必要があるのではないかというのが，私の感想であります。

【中山主査】

それでは，そこら辺も考慮して……。

【大渕委員】

いろいろ分かりにくい点があったかと思いますが，今回，先ほどあったようなニーズも踏まえつつ，いろいろ苦慮してやっているところでありまして，プロバイダ責任制限法は損害賠償の免責を規定しているわけですが，それ以外に差止めと刑事罰についてのニーズが先ほどあったというところを中心として行いまして，それにプラス，損害賠償についても何らかの明確を図ってほしいということだったので検討しておりますが，差止めについては，そもそも削除してしまえば差止めの対象がなくなってしまうという点も含めまして，どこまでこれは対応する必要があるのかというのは，まだいろいろ悩んでいる途中のところが出ている次第でございます。
いろいろと踏まえた上で，できるだけ予想可能性を高める方策はないかということでいろいろ検討した，その途中の状態でございます。

【中山主査】

ただ今のいろいろなご意見を踏まえまして，またその点はご検討をお願いいたします。
ほかに何かございましたら。よろしいでしょうか。
間接侵害は著作権だけの問題でなくて，民法にも関係して深いし，また比較法的にもいろいろやらなければならないので大変な作業かと思いますけれども，他方，いろいろな新しいビジネスもどんどん出てきておりますので，そうのんびりしているというわけにもいかないと思いますので，よろしくお願いいたします。
それでは，全体について何かございましたらお伺いしたいと思いますけれども。よろしいでしょうか。
それでは，ちょうど時間でございますので，本日はこのくらいにしたいと思います。
さて，例年のことでございますけれども，秋の著作権分科会の報告の時期が近づいてまいっております。そこで，次回の小委員会におきましては，本日のご議論を踏まえまして，今期の検討課題について中間的な取りまとめをしたいと思っておりますので，事務局の方で議論の整理をお願いしたいと思います。
昨年の19年度中間まとめを最終報告にする作業もまだ残っておりますけれども，今年度，検討途上の課題にも一通りの目途をつけまして，その上で，併せて最終報告としてまとめていかなければいけないと思っておりますので，よろしくお願いいたします。
それでは，事務局から連絡事項がございましたらお願いいたします。

【黒沼著作権調査官】

本日はありがとうございました。
次回の日程でございますけれども，9月19日(金)10:00から，場所は三田共用会議所3階の大会議室を予定しております。よろしくお願いいたします。

【中山主査】

また場所が三田でございますので，お間違いのないようにお願いいたします。
それでは，これで文化審議会著作権分科会の第8回法制問題小委員会を終了いたします。本日はありがとうございました。