議事次第

1. 1　開会
2. 2　議事
   
   1. （1）「間接侵害」について
   2. （2）国立国会図書館法の一部改正について
   3. （3）その他
3. 3　閉会

配布資料一覧

【土肥主査】　　それでは，時間でございますので，ただいまから文化審議会著作権分科会法制問題小委員会の第2回を開催いたします。
　本日はお忙しい中，ご出席をいただきまして，まことにありがとうございます。
　議事に入ります前に，本日の会議の公開につきましては，予定されている議事内容を参照いたしますと，特段，非公開とするには及ばないと思われますので，既に傍聴者の方には入場していただいておるところでございますけれども，特にご異議はございませんでしょうか。

（「異議なし」の声あり）

【土肥主査】　　それでは，本日の議事は公開ということで，傍聴者の方にはそのまま傍聴いただくことといたします。
　事務局から，配付資料の確認とあわせて，先週の6月20日に著作権法の一部を改正する法律が成立したようですので，その報告もお願いいたします。

【壹貫田著作権課課長補佐】　　それでは，配付資料の確認をいたします。議事次第の下半分をごらんください。
　資料1では「『間接侵害』等に係る考え方の整理」を，資料2では「著作権間接侵害の基本的枠組」と題する大渕委員提出資料を，資料3－1から3－3では国立国会図書館法の一部を改正する法律に関する資料を，資料4ではパロディワーキングチームのチーム員の名簿をお配りしております。
　配付資料は以上でございます。落丁等がございます場合には，お近くの事務局員までお声がけください。
　次に，著作権法の一部を改正する法律が成立いたしましたので，この点につきまして，簡単にご報告申し上げます。
　内閣提出の著作権法の一部を改正する法律案につきましては，本年3月9日に閣議決定がされ，国会に提出された後，6月15日に衆議院文部科学委員会で質疑が行われ，可決がされました。また，本委員会におきましては，違法ダウンロードの刑事罰化に係る規定につきまして，内閣提出の著作権法の一部改正法案に対する修正案という形で提出がなされ，同じく可決されております。その後，同日の衆議院本会議におきまして，修正部分も含めました採決が行われ，可決がされてございます。
　続く参議院文教科学委員会におきましては，6月19日に内閣提出法案と同法案の修正部分に対する質疑及び参考人質疑が行われまして，翌20日に可決されるとともに，続く同日の参議院本会議におきまして可決がなされました。
　なお，参議院文教科学委員会におきましては，著作権法の一部を改正する法律案に対する附帯決議が議決されておりまして，例えば違法なインターネット配信等による音楽・映像を違法と知りながら録音，録画することの防止の重要性に対する理解を深めるための啓発等の措置を講ずるに当たり，国，地方公共団体が事業者と連携，協力しながら，より効果的な方法により啓発等を進めることといったことなどが求められてございます。この附帯決議につきましては，既に参議院のホームページに掲載されてございますので，ごらんいただければと思います。
　これら，以上の後に，6月27日に著作権法の一部を改正する法律が法律第43号として公布されております。そのうち，違法ダウンロードの刑事罰化に係る規定のうち，国民に対する啓発等に係る規定など一部の規定につきましては6月27日の公布の日から施行されており，公文書管理法に基づき整備された規定，技術的保護手段に係る規定，違法ダウンロードの刑事罰化に係る規定，これらの規定につきましては本年10月1日からの施行になっております。そして，残る規定が平成25年1月1日からの施行になってございます。
　著作権法の一部を改正する法律についての報告につきましては以上でございます。内容につきましては，皆様，よくご案内かと思いますので，この法律の中身自体は既に文部科学省のホームページに掲載されております。その内容は違法ダウンロードの刑事罰化を含めた最新の条文という形で掲載してございますので，あわせてごらんいただければと思います。
　私のほうからは以上でございます。

【土肥主査】　　それでは，議事に入りますけれども，初めに議事の段取りについて確認しておきたいと存じます。
　本日の議事は，1，「間接侵害」について，2，国立国会図書館法の一部改正について，3，その他の3点になります。1については，昨年，司法救済ワーキングチームにおいて取りまとめをいただいた「『間接侵害』等に関する考え方の整理」について，改めてご説明をいただきました上で，委員の皆様のご意見を賜りたいと存じます。2につきましては，今国会で成立したと聞いておりますので，これも事務局から法律の概要について説明をいただきたいと思います。
　それでは，1，「『間接侵害』等に関する考え方の整理」につきまして，事務局と大渕委員よりご説明をお願いしたいと存じます。

【池村著作権調査官】　　資料1をごらんください。資料1に基づきまして，事務局より説明をさせていただきます。こちらの資料1は，既に今年1月12日に開催されました昨年度の第6回法制問題小委員会におきまして大渕委員よりご報告いただいているところでありますが，既に半年ほど経過しておりますので，改めまして事務局より，記憶喚起の意味も含めまして簡潔に説明させていただきたいと思います。
　1ページ目の「問題の所在及び検討経緯」でございますが，問題の所在につきましては，委員の皆様方，既にご案内のとおりかと思います。改めてご説明するまでもないかと存じますが，著作権法において間接行為者に対して差止請求を行うことができるか，できるとしたらどのような場合に，どのような範囲で行うことができるかという点につきまして，これまでいわゆる「カラオケ法理」の是非をめぐる議論をはじめとして，さまざまな議論が行われており，また利用者側，権利者側，双方から立法の要請がなされているとともに，近年の知的財産推進計画でも検討が求められているところでございます。
　こうした背景のもと，司法救済ワーキングチームにおきまして，望ましい立法的措置のあり方について検討を継続し，今年1月にワーキングチームとしての考え方を整理していただいたところでございまして，それがこちらの資料1になります。
　なお，この資料中にも言及がございますが，こちらに記載の内容はあくまで立法論としての考え方を整理したものでありまして，現行法の解釈についての特定の見解を前提としたものではございませんので，その点はご留意いただければと思います。
　続きまして，ページをめくっていただきまして2ページ目の2ポツをごらんいただければと思います。
　まず，（1）の差止請求の対象についてでございます。司法救済ワーキングチームにおきましては，差止請求の対象は直接行為者に限定されるものではなく，一定の範囲の間接行為者も差止請求の対象とすべきとの考え方で一致をしております。
　次に，またページをめくっていただきまして，（2）の間接侵害成立の前提としての直接侵害成立の要否についてでございます。これは，ご案内のとおり，いわゆる独立説，従属説という形で論じられている論点でございますが，司法救済ワーキングチームにおきましては，従属説，すなわち間接行為者の行為が差止請求の対象となるためには，その前提として直接行為者による侵害（直接侵害）が成立することが要件となるという考え方で一致をしているところでございます。
　続きまして，（3）の差止請求の対象と位置づけるべき間接行為者の範囲に係る試案をごらんください。司法救済ワーキングチームにおきましては，この枠内の（1）から（3）としてまとめました間接行為者の類型について，これらは差止請求の対象となることが明確となるよう立法的措置を講ずべきとの考え方でおおむね一致したところでございます。
　順にご紹介しますと，まずは第1類型としまして，専ら侵害の用に供される物品・場，ないし侵害のために特に設計され，または適用された物品・場を提供する者でございます。
　なお，ここで「物品」とは各種装置や機器，プログラムなど，「場」とはウエブサイトなどがそれぞれ想定されているところでございます。
　続きまして，ページをめくっていただきまして第2類型として，侵害発生の実質的危険性を有する物品・場を，侵害発生を知り，または知るべきでありながら，侵害発生防止のための合理的措置をとることなく，当該侵害のために提供する者でございます。この類型は，先ほどの第1類型に該当しない場合であっても，侵害が発生する実質的な危険性が認められる物品などを，侵害発生防止のための合理的措置をとることなく，当該侵害のために提供する者を差止請求の対象と位置づけるものでありまして，例えばパソコンのような汎用品は，侵害が発生する実質的な危険性が認められるものとは位置づけられていないところでございます。
　この第2類型に関しましては，こちらの資料中にも書いてございますとおり，具体的な表現レベルでワーキングチーム内でさまざまな意見がございましたが，最終的には，ここの枠内に書きましたとおりの表現となっております。いずれにしましても，司法救済ワーキングチームでは，差止請求の対象が必要以上に広がることがないよう十分配慮すべきであるという点では一致しているところであります。
　なお，ここで侵害発生防止のための合理的措置につきましては，その具体的な内容が問題となるわけでございますが，司法救済ワーキングチームにおいては，これを「一義的に定まるものではなく，個別事例における間接行為者や直接行為者の行為の性質や態様等に照らして個別具体的に定まるものと考えられる」とされているところであります。
　最後の第3類型は，物品・場を，侵害発生を積極的に誘引する態様で提供する者でございまして，例えばウエブサイトを開設し，当該ウエブサイトに無許諾の音楽ファイルを投稿することを積極的に呼びかける者などが該当するものと整理されているところでございます。
　簡単ですけれども，資料1についての事務局の説明は以上となります。
　続きまして，大渕先生，補足の説明をお願いいたします。

【大渕主査代理】　　ご指名ですので，補足的な説明をさせていただければと思います。お手元にあります資料2に基づいて，ご説明いたします。
　ワーキングチームでの「考え方の整理」自体は，先ほど事務局からも骨子のご説明があったとおりでありまして，特段，繰り返すことはいたしませんが，それについて，その説明を敷衍する形でいろいろ説明させていただいて，具体的イメージをつかんでいただければという趣旨で説明させていただきます。
　なお，こういう個別の話をいたしますと，どうしても意見にわたる部分が出てまいりますが，意見にわたる部分は資料1，先ほどのワーキングチームのペーパーと同内容以外のそれを具体化した部分は個人的見解，私見に係るものでございますので，そういう形でご理解いただければと思います。その内容については，また後のディスカッションの際にいろいろご議論いただければと思います。そういうことでご説明させていただきます。
　お手元にありますのは，なるべく短くするようにということだったので，私がペーパーを書くと大体長くなりがちなのですが，非常に圧縮した短い形で書かせていただいております。ご覧いただきますと，構成としては，1ページの最初に「A.基本的立場」があって，「B．間接侵害の3つのポイント」があって，2ページ以下で「C．具体的内容等」があるという，ほぼ3部構成の形になっております。
　冒頭の部分に戻っていただきまして，これは表題にもありますとおり，基本的枠組についてご説明するものでありまして，その中で，Aは基本的立場を，先ほどの内容を別の形で整理したという趣旨でございますが，この基本的な発想をもって先ほどのような結論に至っているわけであります。骨子は非常にシンプルでありまして，基本発想としては，侵害が，間接侵害と直接侵害に二分されるという前提の上で，（a）では，非常にわかりやすいロジックだと思いますけれども，間接侵害を直接侵害で処理する，あるいは直接侵害を間接侵害で処理するというような，本来とは別の形で処理するというのではなくて，それぞれの問題はそれぞれの問題，すなわち，間接侵害は間接侵害として，直接侵害は直接侵害として端的に処理するという，極めてクリアな話であります。間接侵害は間接侵害自体として論ずるということです。擬制的拡張的直接侵害という形で，実際上，間接侵害の問題を賄うことも従前はあったかと思うのですが，そのようなことは避けて，間接侵害それ自体として取り扱うというのが，基本的スタンスの第1点でございます。
　第2点は，直接侵害のほうも，本来的直接侵害でない擬制的拡張的直接侵害といったものとしてではなく，本来的な直接侵害として論ずるという点でございます。ここでご注意いただきたいのは，法的評価という評価的と，擬制的というのは別のことだと考えておりますが，ここでは評価的なものを否定しているわけではなくて，擬制的なものを否定しているという趣旨でございます。
　（b）の括弧は，今の点のやや別の観点からのスタンスのイメージなわけです。本来は，客観的には直接侵害の事案であるにもかかわらず，間接侵害の事案だと考えると，後に述べるような従属説は違和感があるというご印象を持たれるかもしれませんが，そもそもが直接侵害の事案であるので，直接侵害それ自体として取り扱えばそのような問題も生じてこないものを，間接侵害と扱ってしまうから，このようなことになってしまうだけなので，そこははっきりと，直接侵害と間接侵害とを混同せずに明確に区別して，それぞれの問題として取り扱うべきという基本的スタンスを，別の形から言いかえているだけのことでございます。
　次に，Bにございます著作権間接侵害の3つのポイントでありまして，これは先ほど事務局からもご説明があったとおり，今回のポジションの3つの柱がございまして，1，直接侵害者非限定説，次に2，従属説，2ページに行っていただきまして3，実態としては教唆・幇助的な間接侵害の範囲の明確化でございます。なお，説明の都合上，直接侵害についてはAと略語化して，間接侵害についてはBと略語化するのが最近の傾向になってきておりますので，それに倣って，ここでは「間接侵害（B）」という表記をしたいと思います。今，述べました第1点，第2点，第3点が今回の柱でございますが，それぞれについてご説明いたします。
　1ページに戻っていただきまして，1，直接侵害者非限定説でございますが，直接侵害者（A）以外に，間接侵害者（B）も差止の対象になります。直接侵害者には，当然といえば当然ですけれども，（単独）実行正犯的な（Aa）と共同正犯的な（Ab）の両方が入っておりますので，この点はご注意いただければと思います。
　その根拠につきましては，2点ほど挙げられようかと思います。1点目は，先ほど事務局のご説明がありました資料1の2ページの真ん中辺りに書いてある因果的寄与が云々という肝の部分がございますけれども，わかりやすい説明としては，それ以外に，2にあるように，最も法的効果の深刻な刑罰についても教唆・幇助は対象行為とされていることから，勿論解釈的な論法で，民事の差止の対象にすることについては問題ないのではないかという根拠も合わさって，直接侵害者非限定説の立場が肯定できるわけでございます。
　次に，2の従属説でございます。これは，「間接侵害自体については，従属説」ということでございまして，その根拠について私なりに理解しているところから，結局はそれを敷衍しただけのことになろうかと思いますが，権利制限は，私的行動の自由等の対抗利益との考量が非常に重要な点だと思いますが，その結果として，著作権自体の客観的範囲を消極面から画している。積極面は支分権でありますし，消極面は権利制限という形で客観的な著作権の範囲を画している。このようにいたしまして画された権利自体の客観的範囲の外となっているわけでございますので，そのような著作権範囲外となるような，法が是認する行為をいかに累積，蓄積するからといって適法行為が違法行為に転ずる理由はない，ということでございます。
　なお，ここはご注意いただければと思うのですが，後で間接侵害とは全く違う次元のオンデマンド的コンテンツ提供行為のお話をいたしますが，そちらとは全く別次元の話でございます。間接侵害は，私人主体行為のサポート的な行為でありまして，それと私人に対するオンデマンド的コンテンツ提供行為は別の次元の問題でございますので，そこは明確に区別した上で，オンデマンド的コンテンツ提供行為でありましたら，従属説かどうかという点はそもそも関係がなくなるということでございます。
　1ページの次のポツも，しばしば出てくる議論といたしまして，特許法101条の間接侵害の問題がございますが，これは，ここにございますとおり次元を異にする問題だから，明確に区別する必要があります。特許法101条の間接侵害は，擬制侵害化された間接侵害，別の言い方をすると，特許法では支分権とは言いませんが，実質としてはいわば支分権追加的実質を有する面があるような権利拡張的な実質でございますので，そもそもここで議論しております，擬制侵害化されていない間接侵害とは全く別次元の問題でございます。また，別の面から言いますと，特許法101条の間接侵害につきましては，非業実施，業としての実施でない実施については，折衷説的というか，結果的には非従属説的な帰結が非業実施という一部事項で一般的に導かれておりますが，これはもともと特許法特有というべき産業政策的な観点からの特別立法による特則化の結果にすぎない，著作権間接侵害とは別次元の擬制侵害について一般則を修正する特則が特別立法で設けられたという別次元の問題でございます。このあたりは前回でもご説明したかと思います。
　次に，3点目は間接侵害の範囲の明確化で，この具体的内容につきましては，先ほど事務局からあったB1，B2，B3の3類型でございますので，説明は省略したいと思います。
　なお，この3つにつきましては，もともと発想としては相当因果関係の明確化として議論が始まっておりますけれども，明確化してみると，抽象的な相当因果関係ではなくて，できるだけそれを具体化したほうが明確性があってよかろうということで，それをブレークダウンしたところ，B1，B2，B3の3つに帰着したので，特にこれに限定するわけでもございませんが，実際上は，このB1，B2，B3以外はなかなか考えにくいという性格のものであると思っております。
　次に，Cの具体的内容等に入っていきたいと思います。
　（1）は，先ほど既に頭出し的にお話しした点でございますが，業者のコンテンツ提供についてのサービスは，この2大類型があると思われます。1つは，私人主体行為，すなわち，私人が主体として行っている行為に対するサポート行為，もう一つは私人に対するオンデマンド的コンテンツ提供，この2つが問題となります。
　次のパラグラフでございますが，今，言いました私人主体行為のサポートが，ここで問題にしております間接的関与・間接侵害の問題であります。それに対して，オンデマンド的コンテンツ提供は，業者自身の直接侵害の問題であり，もともと間接侵害と直接侵害を峻別すべしというのがここの立場でありますので，今の点も明確に区別する必要があろうかと思います。そして，先ほども申し上げましたとおり，オンデマンド的コンテンツ提供の場合には，直接行為者・直接侵害の問題でありまして，先ほど議論になっておりました従属性云々の問題－これは，間接侵害についての問題でございます－はそもそも無関係となってくるわけであります。
　次に，（2）といたしまして，直接行為主体というのが間接侵害の問題を論ずるに当たっても鍵となる極めて重要な概念でございますが，その直接行為主体には，ここにございますとおり侵害判断基準主体と侵害帰責主体の2つの意味がありますので，そこを明確に理解した上で議論すべきということで書かせていただいております。
　（1）が前者の直接侵害成否判断の基準主体でございまして，まさしく判断の基準となる主体でございます。「権利制限等」といいますのは，公衆送信権の場合には公衆性は形の上では支分権（該当性）の形になっておりますけれども，実質的には，ここでの議論は論文などで書くときにも「権利制限または支分権」と書いて，公衆性の部分も同様の形で議論しておりますが，煩わしいので，以下では「権利制限等」という形でまとめさせていただきます。その権利制限等というのは，当然のことながら直接行為主体を基準として決せられる。これは，その意味で侵害か，非侵害かを振り分ける極めて重要な基準になってくるものでございまして，行為概念はいろいろな法律でいろいろな面で一般的に問題になるところかと思いますが，著作権法の場合には，一般的な行為概念に加えて，基準主体ということで，直接行為者がだれか，その直接行為者を基準として侵害自体の成否が決められるという，極めて特別の重要性がございますので，そこを強調しているポイントでございます。
　次に，（2）に行っていただいて，先ほどの判断の結果，直接侵害が肯定された場合には，直接侵害者ですから，先ほどの直接侵害者非限定説という難しい議論をしなくても，直接侵害者については差止の対象になる。これは帰責主体と呼んで，侵害の差止という形での帰責が肯定されるということでございます。
　なお，先ほどのように，直接侵害者非限定説ですから，こうして帰責主体になった直接行為主体以外にも，差止の対象には要件を満たす間接侵害者も入り得ることが念のために書かれております。
　これ以外に，今まであまり注目されていなかったのですけれども，歌唱等につきましては著作隣接権・実演家人格権の主体になるというように，行為は普通，侵害面のほうばかり見ますけれども，権利取得の主体でもあります。そのあたりも将来，議論する際にいろいろ問題になってくる可能性がありますので，ご注意いただければということで書かせていただいております。
　それから，もうかなり繰り返し済みでございますが，（3）のように直接行為者がだれかが極めて重要で，特に直接者と，背後にいる間接者ないし背後者の2人が問題になることが多いのです。その場合には直接者のほうが直接行為主体になるのか，純粋物理的ないし自然的には直接ですけれども，その人が直接行為主体になることもあれば，背後者というバックにいる人が法的には直接行為主体になることもあるので，先ほど言いましたように，そこの点が直接侵害になるのか，間接侵害になるのかという極めて重要な分岐点を形成しておるわけであります。
　その続きで3ページに行っていただきますと，先ほどの議論のより具体的な場面での説明ですが，直接者が直接行為主体でありましたら，間接侵害の問題になる。直接者には機器操作者を含めて，いろんな人がなり得ますが，その直接行為主体たる直接者を基準にして直接侵害の成否を判断する。これは先ほど言いました基準主体ということでございます。
　その結果，（1），直接者についての直接侵害が肯定されれば，具体的に間接侵害の問題となる。これは従属説の関係でございまして，「直接侵害なくして間接侵害なし」なのですが，直接侵害が肯定されたから間接侵害の問題のドアが開かれて，最終的に成り立つかどうかは間接侵害の要件充足次第ですけれども，まずは最初の要件であります直接侵害の成否という部分が肯定されるわけでございます。そこで，次に，先ほどご説明いただいたB1，B2，B3の3つの類型のいずれかに該当すれば間接侵害が肯定されて，間接侵害者に対して差止が肯定される。逆に，直接者についての直接侵害が否定されれば，従属説ですから，それだけで間接者に対する間接侵害は否定されて，差止は認められないという当てはめについての整理でございます。
　それと区別する必要がありますのが次に出てまいります（b）で，先ほどは直接者と背後者がいた場合に直接者のほうが直接行為者になる場合なのですけれども，今度は逆に背後者のほうが直接行為者になる場合もありまして，では，その場合には，直接者はどうなるのかというと，括弧で書いてあるようなことで，機器を操作している直接者はリクエスト者です。機器を操作して，一定のリクエストを，背後者が設置管理しております機器に対して，行ったから背後者の管理にかかる機器からコンテンツが提供された場合には，後に述べますジュークボックス法理と私が呼んでいるものによって背後者のほうが直接行為主体になりまして，逆に直接者は単なるリクエスト者になっております。こういう場合でありましたら，やや複雑な形でありますけれども，端的に言うと背後者が直接侵害なので，普通に直接侵害として，その者について背後者自身を基準主体として直接侵害の成否を考えて，それが肯定されれば，普通に直接侵害者だから差止の対象になります。直接侵害者非限定説かという以前に，直接侵害者だから差止になるということについては，あまり異論がないところではないかと思っております。
　次に（4）で，現実の実行正犯的な直接行為主体は，先ほどのものを整理したような形で，重要な意味は先ほど述べましたところにありますが，特に重要なのは基準主体でございまして，先ほどご説明したとおり，直接侵害についても間接侵害についても，まずは，直接行為主体を基準にして直接侵害が肯定されれば先に話が進むし，そうでなければそれだけで話が終わってしまうという，すべてについての共通的な出発点となってまいります極めて重要なものでございますので，言わずもがなのことではございますけれども，もちろん評価的なものは，法的評価としては一定の範囲で入ってくるかと思いますが，擬制的でない正しい直接行為主体の認定が，他の場合に比べても一層強く求められるところではないかと思っている次第です。
　今までのご説明では，先ほど言ったように背後者が直接行為主体になるのはイメージがわきにくいことかと思いますので，私見ではございますが，ほかに名前のつけようがないのでジュークボックス法理というやや通称的な名前がついておりますけれども，それをご説明させていただくと，どういう方向で明確化を図ろうとしているかというイメージがおわかりいただけるのではないかと思っております。これはまさしく（5）の直接行為主体認定手法の一例の試みで，先ほど申しましたように直接行為主体の認定は極めて重要なことですが，研究者的には，それはなるべくであればいろいろ明確化を図って議論の可視性などを高めたいということで，いろいろ試みてきたものでございます。
　名前からおわかりのとおり，この発想の原形になりましたのがジュークボックスだからジュークボックス法理というわけですけれども，いろいろ考えても，もちろん機器操作は客が行って，コインを入れてボタンを押すだけでございますが，そういうジュークボックスについても，機器操作は私人がやるのだけれども，おそらくジュークボックス機器にかかる楽曲などの再生につきまして，ジュークボックス設置店の直接行為主体を肯定することについては，あまり異論のないところと思われます。これもまた後でお聞きしたら，やや違和感があることかもしれませんけれども，私が自分で考えても，今まで聞いた人の中でもあまり異論はないというか，あまり考えたことはないけれども，確かにジュークボックス設置店が楽曲の再生の行為主体だろうというのはあまり異論がないということかと思います。そういうことで，異論がない原形からスタートして，今，言ったような，業者の職員などの人間が自ら直接に手作業で行う行為ではなくて，いわば機械を設置管理して，その機械をして働かしめて，業者職員自身による直接的行為の代替をなさしめているという形で説明できるものがどこまでジュークボックス以外にも及んでいくかという形で議論を整理すると，賛否両論，いろんな形で，ここまで及ぶ，ここまでは及ばないということはあるのでしょうけれども，多少なりとも議論が整序精緻化できるのではないかという一つの試みを提示しているわけでございます。これに基づいて，また議論を発展させていただければと思っております。
　次に書いてあります「送信可能化については，ジュークボックス法理以前の問題。送信等ゆえ，ジュークボックス法理が必要」というのは，ジュークボックスも再生だからジュークボックス法理が必要になっておりますが，もしも，支分権にはそういうのはございませんけれども，送信可能化権でよければ，別に客がボタンを押さなくても，店のほうでジュークボックスを押せば再生できるようにしてあれば侵害になるので，このような仮想的な議論をしてもしようがないのかもしれませんけれども，仮に再生可能化権というのがあれば，そういうことになろうかと思われます。ここで何を言いたいかといいますと，再生可能化ではなくて再生までが支分権になっているからジュークボックス法理が必要なので，翻って考えますと，送信だったらジュークボックス法理が必要だろうけれども，送信可能化だったら，ジュークボックス法理以前法理と呼んだりしていますけれども，ジュークボックス法理すら要らないで，より勿論解釈的に直接行為主体が肯定できると考えております。
　なお，先ほどのジュークボックス法理については，原形たるジュークボックスはあまり異論がなくて，どこまで及ぶかという形になっていくのですが，そうはいってももう少し要件の明確化等を図ったほうがいいということでいろいろ考えてみました結果，これも試みの論でございますが，ジュークボックス法理3要件として要件を仮に立ててみると，この要件はここが違う，それは違うというふうに議論が精緻化できるのではないかということで考えてみましたのが，ここにございますとおり，1，2，3でございました。
　1の業者のコンテンツ提供主体性が，ジュークボックス法理の最枢要要件です。要するに，機械をして，業者の職員の手作業の代わりに，コンテンツ提供せしめているのだから，店の設置管理にかかる機械をすべてしつらえた上で，ボタン押しだけをお客さんがすればいいようにしておいて，お客さんがボタンを押した結果，曲が流れていくのだったら，機械をして店が利用行為をしていると言っていいのではないかということです。その柱になるのは，店のほうからコンテンツを提供しているからそういうことが言えるということで，業者のコンテンツ提供主体性が一番重要な一つの要件的なものでございます。逆に言うと，これがないとジュークボックス法理はそもそも肯定できないのではないかという思考整理のために，こういう形で提示しておるわけでございます。
　次に，今，言いましたように，客がボタンさえ押せば出てくるから機械をして働かしめていると言えるという関係から，自動化機器性とあります。具体的には，完全自動化機器性という，ボタンを押しさえすればいい場合もあれば，それだけではなくて，お客さんのほうで店にあるコンテンツを選んで，機器にセットした上でボタンを押さなければいけない場合もあって，前者を完全自動化機器と呼び，後者を準完全自動化機器と呼んでおりますけれども，完全自動化機器のみならず，準完全自動化機器についても2の要件を満たすのかという形で議論していくと，どちらの立場に立つにせよ，議論自体が精緻化されるのではないかということでございます。
　3つ目に，業者が先ほど言ったような機器を設置管理しているからこそ機器をして働かしめていると言えるので，機器設置管理主体性というのが要件としてあるわけでございます。
　最後になりましたが，（6）で著作権間接侵害の枠組的論点性についてであります。間接侵害というのは，直接にこれだけで結論が変わるとかいうのではなくて，議論を精緻化する枠組的論点という性格が強くて，先ほどの3本柱はいずれもそうですけれども，それには重要関連論点として，先ほどから縷々述べておりますとおり，かなり事実認定的論点という色彩が強い直接行為主体認定の論点が非常に重要であることは間違いない。評価を含むけれども，事実認定だということだと思います。それと，これは応用問題と私は呼んでおりますが，1人しか関与者がいないときでも，権利制限等規定の個別の解釈論は細かい話になってきて難しい点は多々ございますけれども，複数者が関与してくるとますます難しくなってくるので，そういう点も含めた法律論があるのであります。ただ，私の理解としては，やはり枠組がきれいに整序できていないと，関連論点も正しく打ち出すことはできません。しかるに，いずれも全部一遍にやろうとすると，議論が大きく混乱してきて収拾がつかなくなりますので，関連論点もできるだけ視野には入れつつも，できるだけ枠組だけはまず先にきれいに整序した上で個別論点をしたほうが，議論も混乱せずに，議論がより精緻化できるのではないかと思っております。
　最後に，従属説の話を再度，いたします。これにもまたいろいろご意見はあるかと思うのですけれども，私が思っておりますのは，先ほどのように，間接侵害自体については，理論的にやはりは従属説だと思っております。ただ，そうはいっても現実に当てはめてみていろいろ不都合が起きるのだったら困るので，ワーキングチーム内でやりましたし，私も別途個人的にいろいろな形でシミュレートしてみているのですが，今までのところ，我々としては従属説で特に問題がある事案はないと考えております。要するに，先ほど言ったジュークボックス法理的ないしオンデマンド的コンテンツ提供はきちんと別の物として分けて，また，擬制侵害型のものも別次元なので厳格に区別して，純粋に間接侵害の事例に絞った上で，今までシミュレートした範囲では従属説で問題はなかったように思うのですが，いろいろ先生方の側からも，こういう事例はどうだというもの，従属説では厳密な間接侵害の場合について問題を来すという事例がもしもありましたら，ぜひともご教示いただければ，幸いです。議論がそれも含めた深みがあるものになっていくのではないかと思いますので。
　それでは，お時間いただきまして，ありがとうございました。以上でございます。よろしくお願いいたします。

【土肥主査】　　どうもありがとうございました。
　意見の交換に移りたいと存じます。最初に事務局から説明がございまして，大渕委員から説明がございました。大渕委員のところは大きく分ければ3つあるかなと思います。AとBというんでしょうか，1ページの基本的立場，2番目の著作権間接侵害の3つのポイント，この辺はおそらくワーキングチームの共通の問題認識かなと想像しております。具体的内容については，大渕委員もおっしゃっておられましたけれども，個人的なご意見にまたがるところもあるのではないかと想像いたしました。本日は，もちろん大渕委員に対するご質問も結構なんですけれども，私どもが検討いたしますのはワーキングチームでおまとめいただいた資料1の「考え方の整理」のところにあるわけでございますので，この「考え方の整理」について，さらに本日は初めての議論でもあるわけでございますから，早急に結論を出すよりも，皆様のお気づきになった点，ご意見をご自由に発言していただければと思っております。
　まず，「考え方の整理」の2ページ目にございます「考え方」の（1）に，「差止請求の対象について」とあります。この基本的な考え方が異なると議論の入り口で躓いてしまうことになると思いますが，ご意見がございましたら。
　小泉委員，どうぞ。

【小泉委員】　　ありがとうございます。間接侵害の問題というのは，今，ご説明があったとおり学問的には非常に難しい問題で，おそらく今，ここにいる委員の中でもいろいろ個人的な考え方があって，私も多少ありますし，分かれるところだと思うんですね。そういう学問的な議論は終生かけてずっと続けていけばいいわけなんですけれども，おそらく我々に今，求められているのは，「考え方の整理」に沿って，国会で今は存在しない間接侵害の規定を新設することが，そういうタイミングなんだろうかということだと思うんです。あくまでもし立法したらどうなるだろうかという観点から，「考え方の整理」に沿って多少コメントしたいと思います。
　3つあるんですけれども，1つは，1ページにあるように，おそらく現在の判例の立場が不当とか不明確というご認識があって，こういうご意見があることは私も非常によく知っていますし，私も判例の立場に決して全面賛成とかいうことではございません。ただ，その場合にどういう条文になるのかというと，対象論になると思うんですけれども，3ページに掲げられているような実質的危険性や合理的措置というものも，先ほどおっしゃったケース・バイ・ケースの判断要素を見ると，明確性という点で現在の管理性の認定とどのぐらい違うのかなという気がしますし，積極的誘引にしても，新しい概念を持ち込むことになるじゃないかと。現在の最高裁のとっている管理とか支配というものは確かに相当ファジーなところがありますけれども，まがりなりにも昭和63年以来，それなりに蓄積がありまして，相場観がある。もちろん相場ですから，予想が外れることもありますけれども，それなりに経験がある。もし仮にこの立法が通ったとして，「実質的」とか「合理的」という言葉が出てくると，気持ちはよくわかるんだけれども，どう適用していいかということがほんとうに明確なのかなと。
　2番目に，それに関連して，「正しい認定」という言葉が先ほどの大渕先生のお話にありましたけれども，本来，こうあるべきだというところと今の裁判所の動向がずれているという認識があるとすると，ちょっと幅ったい言い方になりますけれども，それを今回の立法で正しい道に導こうという意図はおそらくあると思うんです。では，裁判所はほんとうにそういうふうにしてくださるのか。最高裁判決では，法解釈の一般論としてこういう管理性は認定していいんだという補足意見が出されています。立法されたときに，果たしてほんとうに「では，もうこれですっきりしたから，管理性要件はあしたからやめます。この条文で行きます」となるのか，ならなかったら，2つの規制になって世の中の人は迷うだけじゃないか，今までの管理性はそれとしてあって，新しい条文があって，2本ルールになって，どういう関係なのかというのが，果たしてほんとうに責任を持っていえるのか。それは裁判所に解釈していただければいいんですよということですけれども，事例だって毎日，来るわけではありませんし，ほんとうに判例が出るかわからない。最高裁で新しい法律の解釈が固まるのが5年先とか8年先だとすると，それまでどうしてくれるのかということになると思います。
　長くなってすいませんけれども，3番目に従属説です。これも，先ほど特許は産業政策の法だから特別なんだというご意見がありましたけれども，では著作権は全然そうじゃないと言っていいでしょうかというあたりもいろいろご意見があると思います。たしか以前の回に委員からご紹介があったと思いますけれども，特許ではいわゆる折衷的な考え方がありまして，その場合に，個人の行為に対しては，被害が小さいとか，いろんな政策的な根拠から，あえて侵害に問わないけれども，個人の行為から生ずる市場機会みたいなものはやはり権利者に確保すべきだと述べている有名な判例があります。この考え方がすぐに著作権に使えるかどうかはわかりません。おそらくケース・バイ・ケースで，裁判所の判断になると思うんですね。いずれにしても，この時点で初めから立法で従属でなければならないという形で裁判所の手足を縛るのはどんなものなのかな，つまり特許との違いはどうなのかなと，「考え方の整理」を読ませていただいて思いました。
　以上，立法したら世の中はどうなるのかなという観点から，あえてコメントさせていただきました。今後，この議論が進むと思うので，こんな考え方もあるということで，ご参考までに申し上げた次第です。大渕先生のお考えはお考えですので，コメントはいたしません。
　以上です。

【土肥主査】　　ありがとうございました。
　私は当初，3つぐらいに分けて議論できればなとも思ったんですけれども，おそらく全体的に議論したほうがいいのかなと思いますし，「考え方」の2ページにある差止請求の対象，今，小泉委員もいみじくもおっしゃった従属説まで含めて，さらに間接行為者の行為類型としてこの3つを考えるという中で，実質的危険性のような概念は果たして大丈夫かどうかといったことまでも小泉委員からおっしゃっていただきましたので，広く，この3点にわたってご意見をいただければと存じます。どうぞ。
　村上委員，どうぞ。

【村上委員】　　私はむしろ，著作権のことだけじゃなくて差止請求権一般の問題として，この議論の枠組みを質問させてもらいたいと思います。3点，質問があります。
　1点目は，ほかの法分野でも同じ言葉を使っているので，基本的に差止請求権は，概念的には「してはならない」という不作為命令を頭に置いて議論しているわけですけれども，この間接侵害の問題は，そういう命令を出すときの名宛人をだれにするかという名宛人の範囲の問題でいいのかどうか。
　2点目は非常に単純な質問で，間接侵害を仮に認めた場合に，直接侵害者と間接侵害者両方を名宛人にして差止命令を出すべきだという話なのか，間接侵害者単独というか，間接侵害者のみを名宛人にして差止命令を出すべきだという議論なのか。
　第3点目が，最初，私は差止請求権は「してはならない」という不作為命令を念頭に置いて議論すると言いましたけれども，例えば間接侵害に認めた場合には，当該物品を廃棄せよとか，当該ウエブサイトを閉鎖せよという，いわゆる消極的差止命令ではなくて積極的作為命令を命令内容として出せるか。これが，ほかの各法分野では，むしろ問題になっています。今回，間接侵害とかを認めた場合に，そういう命令との関係はどういうふうに解釈するのかという点です。
　その3点が，法律の枠組みの問題ですけれども，いずれも大きな課題だと思いますので，そこをお聞きしたいということです。

【土肥主査】　　この点は，事務局からお願いいたします。

【池村著作権調査官】　　事務局からというより，おそらく大渕先生から言っていただいたほうがいいと思うんですけれども，私が事務局でワーキングチームの議論を運営して聞いていて考えているところとしては，最初の質問としては不作為命令の名宛人の範囲ということでよろしいかと思いますし，2番目のご質問に関しては，間接侵害者単独でも差止命令の対象となるという形の議論だったように考えております。3点目については，特に明示的な議論はしていなかったと思いますけれども，当然，廃棄あるいは削除なりも問題となるという形での結論もあり得ると思いますし，その辺はこれから議論を深めていただきたいところかと思います。
　私の認識とそごがあってはあれですので，チーム員の皆様方，大渕先生をはじめ，補足等がありましたら，よろしくお願いいたします。

【土肥主査】　　もし補足がありましたら，お願いいたします。

【大渕主査代理】　　補足はありません。

【土肥主査】　　補足はないですか。

【大渕主査代理】　　私自身も，基本的には，今のでよろしいのではないかと思います。狭義の差止ないし不作為命令も，廃棄等も，一般的には，直接侵害も間接侵害も，侵害なので対象となり得る。廃棄等請求については，直接侵害に関しても論点はあるかと思いますので，間接侵害についても，その応用問題のような形になるのではないかと思います。一般的に狭い意味での不作為だけなのか，廃棄等までかということ自体は法112条1項2項で双方あり得る旨明示されていますが，具体的範囲については，直接侵害について問題となりますが，間接侵害についても同様に問題となるというだけのことだと思います。

【土肥主査】　　ほかにご意見ございませんか。
　質問ですか。じゃ，松田委員，どうぞ。

【松田委員】　　「考え方の整理」について，大渕先生にお願いしたいんですけれども，先ほど小泉先生から，間接行為者の類型が示されていて，なおかつ従前のカラオケ法理，いわゆる管理性についての2つの適用関係が生じる可能性があって，これにおいて実務的に混乱は生じないのかというようなご意見があったと思います。
　そこで質問なんですけれども，大渕先生は，この「考え方の整理」をつくるときに，まず直接侵害の範疇のものは，それはそれで評価の問題はあるとしても，従前の法理でいいのではないかと考えているんじゃないかと私は思っていたんです。それが管理支配性の問題として一つあるのではないかと思っているわけです。なおかつ，それからちょっと外れたところで，間接侵害ではあるんだけれども差止の対象としていい類型を考えてみたんですよというのが，この整理ではないかと私は考えていたわけです。そうすると，従前のカラオケ法理といっていいかどうか，管理支配性の問題と間接侵害として差止の対象とするかどうかの議論というのは，本来，二重というか，両方あっていいのではないかと思うんですが，そういう理解でよろしいでしょうか。

【大渕主査代理】　　幾つかの論点が混じった非常に難しいご質問だったかと思いますが，考え方としては，このペーパーの基礎で書かれていますように，直接侵害でも間接侵害でも差止の対象となるということであります。そして，その上で，ただ，本来，間接侵害たるべきものと直接侵害たるべきものがあるので，これらを混同してはいけないという考え方の整理や明確化ということなので，最終的な結論については，結局はほぼ同じことになってくるかと思います。
　このように，結論自体が従前のものとあまり変わるわけではありませんが，結論に至る論理過程の議論が明確化されて，議論の可視性や合理的理解可能性が高まり，結果の予見可能性が高まるという点があります。先ほど，管理支配云々と言われましたけれども，あれはロースクールや学部で教えるときにいつも苦しんでいて，カラオケ最判の理由付け等の説明を聞いてもほとんど納得する人はいなくて，妥当な結論を導くためにはしようがないかというのでやむなく渋々納得せざるを得ないだけということになっていますので，大学教師だからこういうことを申し上げると思われるかもしれませんが，もっと，学生さんが聞いて，すぐ「あっ，頭がすっきりしてよかった」と帰っていただけるようなものになったほうが，おそらく国民の皆さんにとってもいいのではないかと思います。言われるとよく分からないがしょうがないかとしぶしぶ納得するというよりは，すっとロジックが頭に入ってくるようなものの方が良いと思われます。その結果として，結論自体が大きく変わるということはないので，そういう意味では，先ほどのご質問にかかってくるかと思いますが，説明の仕方がわかりやすい，整った，要するにブラックボックス的でないクリアなロジックになっているから，結論を導く論理過程についての合理的理解可能性が高まって，論理過程について賛成，反対との明快な議論が可能となりますし，結果の合理的予測可能性も高まるということです。したがって，先ほどのような2つのものが並列して混乱するという話ではないと思われます。間接侵害について，説明の仕方は変わりますけれども，実質ないし結論はほとんど変わらないといえます。その事実認定が極めて重要な意味を有する直接行為主体について，直接侵害者限定ドグマの下では，事実認定についても，ご案内のとおり，擬制的なものをせざるを得ないという点で，それこそロースクール生・法学部生等に説明すると多くの者が首をひねってもなかなか理解できないようなものから，理論的にすっと容易に理解可能なものまであります。要するに，基本的には，認定も含めて結論自体が変わるというよりは，結論に至るロジックの明確性，理解可能性等を高めるという趣旨ですので，この点はよくご理解いただければと思います。

【松田委員】　　わかりました。ありがとうございます。

【土肥主査】　　手を挙げておられる山本隆司委員，どうぞ。

【山本（た）委員】　　手短に。一番の出発点のところは従属性説をとるのかどうかに小泉委員の提起された問題ですので，その点について一言，意見を言わせていただきたいと思います。
　特許に関しては諸外国でも特別な立法をしているのが普通だと思うんですが，著作権についてあまりやっていないので，特許と著作権とはちょっと環境が違うんじゃないのかなと思います。だから，まず特許と著作権とは切り分けて考える必要があると思います。
　従属性なんですが，私はあまり直接侵害か間接侵害かは関係ないんじゃないのかなと。結果が発生して，それに対して，だれがそれを起こしたのかが問題であって，起こした人間がいて，相当因果関係内であれば，その人に対してやめさせるようにできるというのは専有権であります著作権の効力として当然，必要なんじゃないのかなという問題だと思うんですね。実は，よく見ていると，直接侵害者と間接侵害者というのはかなり微妙で，どちらが主導的にやっているかと見ると，どちらかというと間接侵害者のほうが主導的だという事例もありますので，直接侵害にしか差止がないんだとか，間接侵害にはないんだという切り分けは，まずはちょっと外して，結果に対して，だれがそれを引き起こしているのかというところが大事なポイントじゃないかと私は思っております。そういう意味で従属性説で差止の範囲を切っていくアプローチが必要なんじゃないかと思います。

【土肥主査】　　森田委員，どうぞ。

【森田委員】　　先ほどからの議論がかみ合っているかどうかという点について確認したいと思いまして，いくつかの点について述べさせていただきたいと思います。
　まず，今日の議論は，直接侵害と間接侵害の区別というのがあるという前提で組み立てられているわけですけれども，差止請求の対象となる侵害行為が何かというのは，現在は112条の「侵害する者又は侵害するおそれがある者」の解釈としてやっているわけですね。立法をするときに，かりに，これを限定するような条文を置くわけではなくて，こういう行為も差止の対象になるという規定を加えるだけで，現行の112条の規定は変更しないという前提に立ちますと，従来の議論がこれによって変更されることになるかというと，論理的には何ら影響を受けないことになるのではないかと思います。そうしますと，これまで採られてきたカラオケ法理などの判例法理は112条の解釈論としてそのまま維持できるものであって，従来の判例の考え方を変更することを検討するというのは，提案そのものとしてはなされていないと理解すべきではないかと思います。
　もし従来の判例の考え方を変更するということを考えるならば，112条の対象となる行為は直接侵害に限ると規定し，何が直接侵害に当たるのかという定義規定を置いた上で，その例外として差止請求が認められる間接侵害はこういう行為が当たるという規定を置くことになるのではないかと思いますが，今日のご提案はそういう考え方ではない。また，そもそも間接侵害なるものは例示だとおっしゃいましたので，間接侵害についての明文規定を置いたからといって，それに限られるわけではないというご説明であったかと思います。先ほどの山本委員のご発言にもありましたけれども，112条の対象はそもそも直接と間接とを問わず，すべて広く含まれるという考え方を前提にしているとすると，差止請求の対象となる侵害行為の範囲を明確化するというよりは，従来よりも論理的にはその範囲が広がるだけで，従来の判例法理がこれによって変更を受けることは，少なくとも提案内容としては含まれていないと理解すべきではないかと思います。あたかも直接侵害と間接侵害という分類概念が実定法上のものとしてあるという前提で議論をしますと，そこがずれてくるのではないかということであります。
　次に，かりに直接侵害と間接侵害とを区別したとして，今日の「考え方の整理」として2ページに書いてあるところの「考え方」というのは，一言で言うと，権利侵害という結果の発生と相当因果関係がある行為については広く差止請求の対象となるという考え方であります。これによって明確化を図るということですけれども，そもそも相当因果関係なる概念は極めて茫漠としたものであって，これによってどのように対象行為の限定を図るのかの手がかりになるものが具体的にご提案の中に示されているかというと，その点は何も示されていないのではないかと思います。そもそも相当因果関係という概念自体に理論的にはいろいろな問題が含まれているわけですが，ここでは複数の行為主体がある場合における相当因果関係の問題でありますので，いわゆる寄与度という問題であって，一定程度の寄与度がどういう場合に認められるかという判断ということになります。「考え方の整理」では，「権利侵害という結果の発生に対する因果的寄与の強度」と表現されていますが，そういう考え方で直接行為者と価値的に同等のものと評価される程度の寄与度が認められるというのがここでの考え方であるとして，それは具体的には一体どのようにして判断されるのかを見ていきますと，例えば，間接行為者の具体的な類型の（ⅱ）で掲げられているのは「侵害発生を知り，又は知るべき」という要件で，危険性の予見可能性があれば対象に含まれるということになります。しかし，そもそも権利侵害について何ら予見可能性がない，あるいは予見義務がないという場合には，実際には差止請求の可否が問題となることは考えにくいので，予見可能性があれば，すべて対象に含まれて，あとは合理的措置をとったかどうかで決まるということになると，これが直接行為者と価値的に同等のものと評価されるような寄与度の程度が認められるかをどういう観点から判断する考え方を示したのかがよく理解できません。寄与度の程度で限定するといった場合には，先ほどの管理可能性や利益というファクターがよいかどうかはともかくとして，もう少し寄与度を具体的に判断するときの観点を示して，寄与度の程度を直接侵害と同等のものと評価するのは，こういう考え方で限定しますよということを示さないと，その点は明らかにならないと思います。「考え方の整理」の提案では，その点についての考え方は示されていなくて，結局，相当因果関係と言っているだけにすぎないのではないかという感じがいたします。
　このように考えますと，そもそも相当因果関係が及ぶ範囲という考え方で差止請求の対象行為の範囲の明確化を図ることがそもそも理論的にみても可能なのかという根本的な問題に行き着くのかもしれませんが，かりにそういう発想を前提としたとしても，因果関係の相当性の範囲はどうやって画するかが具体的な考え方としては示されていないのではないかということであります。
　それとの関係で，（ⅲ）の「侵害発生を積極的に誘引する態様で，提供する」という意味の確認ですが，先ほどのご説明では，その根拠としては，刑罰においても対象行為とされていることからの勿論解釈ということでありますから，刑罰が科されるような場合のことを指している。そうすると，こちらは，故意の幇助または教唆を前提とするような態様でということであって，非常にあいまいなところがありますけれども，ご趣旨は，この（ⅲ）は，主観的要件として故意で限定するという考え方と理解してよいかということが問題になります。「積極的に誘引する」というのは，素直に考えると故意が前提となるように思いますが，ここもそういう主観的要件で対象を限定するということであれば，「誘引する態様」でというのは，その評価にはいろいろなものが含まれてくるおそれもありますので，この（ⅱ）と（ⅲ）というのも，実際上の問題として考えたときには，どのようにして区別できるのかということが疑問になってきます。
　それから，最初に申し上げた，直接侵害と間接侵害の区別について付言しておきますとは，法文上の概念としてこの区別を前提としないのであれば問題にしなくてもよいわけですが，それを前提とした場合にどのようにして区別するかという概念規定の問題が出てくるかと思います。今日のご説明では，その直接侵害について，事実認定の問題とはしながらも評価的な要素が含まれることは否定しえないとされつつも，直接侵害として法的に評価されるものと擬制的なものという2つを区別すべきであるとされます。それでは，評価的なものと擬制的なものは何によって区別されるのかというと，結局，正しいものは評価的なものであって，正しくないものは擬制的拡張的であるとおっしゃっているように聞こえます。そうなりますと，結局，直接侵害についても規範的な評価によって定まるということであり，その評価は正しいものでなくてはいけない。ただし，何が正しい法的評価であるかどうかは，法文上は明らかにならないという提案になっていると思います。この点でも，直接侵害と間接侵害の関係がどのように整理されるのかというところが依然としてはっきりしないまま残っているのではないかという気がします。

【大渕主査代理】　　たくさん難しい質問をいただきましたけれども，非常にいい機会かと思いますので，お答えします。
　これは，先ほどどなたかが言われたとおり，おそらく山本委員が言われたところにエッセンスが出ているのではないかと思います。直接か間接か自体に意味があるのではなくて，差止対象は，直接侵害に限定されないという点がポイントであります。これは説明の仕方としてこうなっていますし，1つありますのは，ここで乗り越えようとしている直接侵害者限定のドグマというのが，いまだにかなり一部の実務家の間では強いのではないかと思いますが，それを乗り越えて，直接に限定されないと，直接も間接も双方とも対象となるということでありまして，直接か間接かという，その二者の間の線引き自体にさほど意味があるわけではありません。むしろ，一番意味があるのは，山本委員が言われたように，普通の意味での侵害，すなわち，直接侵害がある場合に，それを自分で自ら行って直接侵害の結果を生じさせている者（直接侵害者）以外に，自分で自らやっていないがど自分がやっているのと同じように評価するに足るだけの強度性等のある因果的寄与ないし関与をしている者であればその原因を除去すべしという意味で差止めの対象となるべきということであります。
　そして，この点に関連しては，条文の類似性からすると，特にドイツの議論が非常に参考になります。詳細は，法学教室に書いた拙稿にかなり詳細に書かれていますので，お読みいただければと思います。ドイツ著作権法では，実は条文が日本のものに非常に似ていて，「違法な侵害」というだけで，侵害については，別に直接とも間接とも書いてないのですが，当然のこととして，通説，判例は，これは直接侵害，間接侵害の双方を含むものと法解釈しております。直接侵害行為を自ら直接行う者，すなわち，直接侵害者も，それから，相当因果関係を持って直接侵害行為について間接的に関与する者，すなわち，間接侵害者も，両方とも差止対象に含まれるということであります。その上で，これは大変参考になることではないかと思っておりますけれども，それで間接的関与等というものをブレークダウン－－具体化－－するとどうなるのかという点について，ドイツの通説的議論では，非常に刑法的な枠組の中で，刑法の議論に非常に近い形の議論となっておりまして，差止めの相手方については，実行正犯者でも間接正犯者でも共同正犯者でも，あるいは教唆者幇助者でも入ると明示されているのであって，これらの，正犯あるいは共犯等の各形態の違いは差止相手方等としては，問わないというのが第1点目であります。それから，先ほど相当因果関係とありましたけれども，それは，相当因果関係の前提としては条件関係は当然必要なわけですけど，その上で，ドイツの議論では，いわば単なる相当因果関係だけで足ると言っているわけではなくて，その意味では価値的な意味での相当因果関係ということになろうかと思いますが，調査義務違反や期待可能性といったもので更に絞り込みをかけております。最終的には差止を肯定すべき範囲としての相当因果関係ということで，差止を認めるべきほどの強度の因果的関与があるかということに帰着すべきものと思われます。このB1，B2，B3というのも，結局は，いろいろなものを考えた上で，直接的に自ら利用している者に対して差止めを認めるというのはおそらく異論はないかと思うのですが，それ以外の者のどのような範囲の者だったら差止を認めてもよいかという者について，種々いろいろな事例も想定して考えてみたものを抽出してみたのが，B1，B2，B3，ここに3つあるもので，その際にはドイツの通説判例，アメリカの判例等を大変参考にはさせていただきました。最終的には先程のような価値的な相当因果関係と呼ぶべきもののような実体でありまして，直接行為か間接行為かを問わず，現に直接侵害行為の結果が発生している場合に，これについての除去に適した人はだれか，ないしは除去等させても酷でない人はだれかという点での範囲の画定を考えた結果が，例えば，一定の場合に，合理的措置をとらずに提供等する者とするのが適切ではないかということなので，そのような意味では先ほど出たような因果的寄与の強度性等というのは，因果的寄与の強度性それ自体だけではなくて，それを中心として，かかる者に差止という効果を受認させても問題ないかという非常に高度な判断をした結果，縷々悩んで出てきたのがこの3つなのであります。そして，そのような判断の結果を称して，おそらくドイツでも相当因果関係と言いつつ，むしろ単なる相当因果関係だけでは差止範囲が広がり過ぎるから調査義務違反や期待可能性等で更に絞り込みをかけていくということであります。各国とも法律構成等は異なりますが，最終的に落ち着くところは，その者に差止という帰責を加えることが正当化されるかという点に帰着するものと思われますが，ここでのB1，B2，B3も，このようなものの範囲の明確化の結果であります。
　それで大体お答えしたかと思うのですが，何かありましたら，また。今申し上げたような形でアプローチした結果であります。
　もう1つ，最後に，ご指摘のあった故意の問題です。直接侵害者非限定説の主たる理由付けは，今回レジュメにある第1の点，すなわち，資料1の2ページの差止肯定の実質的理由付けでありまして，先ほど勿論解釈的論法として述べたのは，あくまで，付加的な理由付けにすぎません。この付加的な理由付けは，意外と実務家などにはわかりやすい議論なので，これも付加したのであります。これは，法的効果の最も深刻な刑法でも対象にしている教唆幇助を差止の効果の損害賠償に比しての深刻さを理由で外すと，むしろ非常に抵抗感があるというものであり，私自身もそう思います。ただ，一般的に故意の要求される刑法の場合とは異なり，差止めの場合には，そもそも故意も過失も要求されないものなので，付加的理由付けとして刑法の勿論解釈的論法によったからといって，直ちに，間接侵害一般について故意が要求されるといったことはないと解されます。なお，ご指摘のあった，誘引する態様でというときには，故意があることも，多いのかもしれませんが，ここで問題にしているのは，客観的に，誘引する態様ということであって，故意自体が必ずしも要求されるわけではありません。また，他方，これは重要な点なのですが，差止の場合には基準時が本訴訟では口頭弁論終結時になりますので，仮に故意ないし悪意を要求しても，その際にはおそらくほぼ100％満たしているから，実務上はほとんど意味がないという点には，注意が必要かと思います。すなわち，故意を要求したとしても，警告書の送付の段階，ないしは訴状の送達の段階等で，ほぼ確実に，間接侵害に擬せられた人は悪意にはなっておりますので，結局ほぼ常に満たすということになってくるので，実際上は，あまり意味はないことになります。
　とりあえず，以上です。

【土肥主査】　　森田委員，よろしいですか。

【森田委員】　　そうしますと，もう少し具体的にお伺いしたいと思いますが，このB2については，相当因果関係だけではなくて義務違反的な要素が入っているというご説明でしたが，この3つの類型を見ますと，いわゆる専用品なるものがB1ということなので，B2は専用品ではない，つまり，物品とか，あるいは場が，適法な行為にも利用できるし，そうでない違法な行為にも利用できるということが前提となっていると思いますが，そのような場合に，侵害発生の実質的危険性を知り，または知るべきであったという要件は，適法な行為にも利用されるけれども，適法でない行為にも使われる可能性があるということを認識していれば，この前者の要件は満たすことになって，そうすると，何か合理的な措置をとらなければいけないということになるのか。
　ここで，通常の過失の判断では，予見可能性があるからといって当然に侵害発生を回避すべき作為義務が発生するかというと，そうではなくて，作為義務があるかないかということが次に問題となるのではないかと思います。ここでは，侵害発生の予見可能性があればまず合理的な措置はとらなくてはいけないという，作為義務が当然に発生するという構造になっているように見えます。義務違反的な要素といっても，その義務というのは一体どういう観点から措定されるのか，どういう場合に義務があるかということの要件立てがないと，義務違反的な観点から対象を限定しているというふうには読めないのではないかと思います。そうすると，この提案は，相当因果関係の考え方によるもので，侵害発生の予見可能性があれば相当因果関係を中断するような合理的措置をとらないと，因果関係の相当性が認められるということを言っているのではないかと思ったわけです。そうではなく，義務違反的な観点から限定をしているということであるならば，侵害発生を回避すべき合理的措置をとるべき義務の発生根拠，つまり，どういう場合に義務が発生するのかを示す必要があるのではないでしょうか。ここでは，専用品ではないということが前提となっていますから，そのような限定がないと，適法な利用行為というものが阻害される危険性があります。侵害発生を防止する合理的措置としてどのようなものが想定されるかによりますが，B2の提案では，通常の過失判断における義務違反の考え方とも違っていて，客観的帰責を問題としているようでもあって，そこがよくわからないということです。先ほどのご説明と，実際にここでB2の案として示されているものとが，やはりずれているのではないか，あるいは，少なくともその趣旨がこの提案の中にはうまく示されていないのではないかと思います。相当因果関係以外の義務違反的な要素によって対象を限定するということであれば，そこをもう少し明示的に提案の中に示していって，こういう要素とこういう要素を勘案してこういうふうに考えていくんだという限定を提案の内容に含めていかなければ，それは全部「合理的措置」の解釈でやるんだということかもしれませんけれども，それだけでは，やはり提案それ自体としては何ら限定の要素がないということになりはしまいかということです。

【大渕主査代理】　　今のも大変いいご質問をいただいたかと思いますが，これは，私の個人的見解は法学教室の拙稿に書いてあるとおりでありまして，それが形を変えて，ほかの方も同様に考えておられてこうなっているので，そちらをご説明したら，この実質的危険というものの中身がブレークダウンされて理解しやすくなろうかと思います。趣旨について以下のような具体的内容であると個人的には考えておりまして，相当程度の著作権侵害発生可能性を有することが予測されるような物品・場で，かつ一般的な物品・場は除くというものを対象にしているというのがまず1点でございます。ポイントとしては，まず相当程度の侵害発生可能性，それをまとめて実質的危険性を有するということになっております。まずプラス・マイナスでまいりますと，まず，相当程度の著作権侵害発生可能性を有することが予想される物品・場でありますが，物品・場には3種類あって，B1のような専用品・場と，それから抜ける一般的なマンションの一室のようなものと，それから中間的なものとあって，B2ではまさしくその中間的なものだけを拾おうとしているので，だから専用品も外れるし，一般品も外れて，残った中で実質的な危険性を有するかの問題となります。だから，今のでおわかりのとおり，ある程度の危険的なものは，危険性の低いパソコンとかを外したものは別として，一定の危険性はあるけれども専用品ではないようなものがまず対象になっていて，そういうものを提供する場合のことであります。そして，かつ，私が理解しましたのは，そういうものから許された危険みたいなものが，これは刑法の議論ではないですけれども，やはりあるので，許された危険というものを除去したものの結論が，すなわち，今言ったようなものから許された危険を除去したものが絞り込まれた意味での，そういう意味では，これはさらっと実質的危険性と言っております。最初からさらっとやったわけではなくて，いろいろ悩んで相当程度のというか，プラスの面を考えて絞り込んだ上で，かつ，それから許された危険は除いた結果が，実質的危険となっております。そして，そういうものを提供するのであったら合理的措置はとらずに提供することについて，差止請求の対象となるということであります。これは，先ほど言いましたように，差止を課すことが酷とならないようにということであります。合理的措置をとっていれば差止はしないという形で，一方で差止の実効性を図る反面，他方で相手方の行為の自由のほうもきちんと保障しております。サービス提供者としては，これはthresholdと呼んでいますが，上記の意味での具体的危険があるようなものだったらB2のドアが開くけれども，合理的措置をとったら最終的には差止を免れるということとなっております。このように，実質的危険というのは，あくまでthreshold的な話にすぎず，仮に，かかるthresholdが肯定されても，合理的措置をとっていれば差止は免れるということになっております。このようにいろいろ悩んだ上でこういうふうになっておりますので，そういう意味では義務違反といえば義務違反という面もありますが，むしろそのような発想というよりは，一方ではそのような相当程度の危険発生があるようなものは，専用品はまずそもそも提供してはいけないが，合法的な利用もあるけれども，違法な利用の部分の実質的危険性があるようなものについては合理的措置をとらずに提供することについては，差止めの対象となり得る－－他方で，合理的措置が採られれば，差止めは免れる－－ということです。なお，差止めと損害賠償は別次元の問題ですので，ご注意いただければと思います。
　なお，もう1点は，ノーティス・アンド・テイクダウンの話をすればイメージがわきやすいかと思いますが，その際の合理的措置というのは，例えばサイトの場合だったら，具体的で特定性のあるノーティスが来たら，それに応じてきちんと違法ファイルをダウンする必要があるが，さほど具体性特定性のないノーティスしか来ないなら，そこまでの必要性はないというように，どのような具体性ないし特定性のあるノーティスを出してくるかというところとの相関関係で合理的措置の具体的内容が決められるようなものになっておりますので，合理的措置といってもただ抽象的に考えるのではなく，ケース・バイ・ケースで，それこそ権利者のほうからどのようなノーティスを出してきたから，これに対してはこういうような合理的措置をとらなければいけないという形で，そのようなものは1個1個事例を積み上げていくことになるのですが，それを考えることができるような枠組を示したということでございます。

【土肥主査】　　いろいろ細かい議論といいますか，こういう類型として今後どうやって考えていくか。あるいは，この類型を置くとして，その考え方の要素というか，ファクターをどう考えていくかというのはあるとは思います。思いますけれども，そもそも本日の議論として，この「考え方の整理」の中でまとめていただいたところの重要な前提問題ということなんですけれども，2ページのところの，差止請求の対象についてとある，直接行為者と，その価値的な同様のものと評価されるような，そういう間接行為者の結果の発生に対する因果的な寄与という点で，差止請求に服すべきような類型を認めていくのか。つまり，直接行為者以外にそういう教唆，幇助者，そういったものとの関係で差止請求の対象として考えていくのか，この前提を決めないと先に進まないのではないかと思うんですけれども，この点についてはいかがですか。つまり，こういう前提で今後考えていくと。
　大須賀委員，どうぞ。

【大須賀委員】　　議論の進め方なんですけれども，私は，間接侵害の問題を議論するのであれば，まずもって30条1項の，個人の私的使用としてそれが適法なのかどうかという問題を議論して整理し，その上で，次に業者の行為をどう見るかという順序で考えたほうが議論をしやすいのではないかと思っております。
　30条1項の議論の仕方ですが，私は，情報の流れという視点から考えて，いろいろなパターンがあると思いますが，大まかに考えると，個人の取得した情報が業者に行って個人に戻ってくる，要は回帰的な情報の流れの場合と，著作権者から業者を通って個人に流れてくるという直線的な流れの場合と，まずは大きく2つあると思います。そして，回帰的な場合と直線的な場合というのはやはりかなり違うので，分けて議論したほうがよいのではないかと思います。条文で言うと，回帰的な場合におおむね当たり得るのが30条1項1号で，直線的な場合に当たり得るのが30条1項3号だと思います。ですから，そのあたりを，どこまで個人の使用が私的使用として適法なのかということをきちんと議論した上で，それを前提に業者の行為が違法かどうかをそれと関係づけて議論するという順序で考えたほうが，議論は整理しやすいすいのではないかと思っております。

【土肥主査】　　その点は先ほどの説明でも，権利制限規定についての影響はないという説明であったかなと思うんですけれども，大須賀委員としては権利制限規定にも影響があるということですか。

【大須賀委員】　　そういうことです。

【土肥主査】　　ほかに，ご意見ございますか。

【大渕主査代理】　　よろしいですか，今の点。
　ちょっと今の点の趣旨確認なのですけれども，そのように考えてみないとイメージがわきにくいという気持ちはわかるのですけど，先ほど申し上げましたとおり，これは枠組的論点であります。30条自体，間接侵害以上に難しく対立点の深刻な議論なので，それを2つ混ぜてしまうと，議論が錯綜混乱して，かえってイメージがつかめなくなってしまう，ないしは両方とも改正の対象にするということになったら議論が混乱して双方とも共倒れとなって，議論が進まなくなるのではないかという心配があります。そこで，30条に係る具体的事例を念頭に置いて，先ほどのように具体的にシミュレートして考えるというのはわかるのですけれども，それを超えて30条自体を改正議論の対象とするとなると，いかがかと思われます。それ自体は，やり出すと，――それで私は枠組論点という点を強調したのですけれども――，収拾の付かない大変なこととなってくるおそれがあります。間接侵害についての立法論的でやっている際には30条自体をいじるつもりはなくて，現行法を前提とした上で，では枠組をどうしていくかという議論のほうが議論が混乱せずにスムーズに進むのではないかと思われます。なお，30条の議論は，こうして枠組が整序されたあとに，それを踏まえて，じっくり行うほうが望ましいと考えております。大須賀委員のご趣旨が，30条自体改正対象として，間接侵害と同時に改正議論の対象とすべしということなのか，それとも，30条に係る具体的事例的なものを入れないとイメージがわきにくいというにとどまるのかという点について，少しお伺いできればと思います。

【大須賀委員】　　そういう意味では，私は30条1項の問題を議論して，それで整理がつかないのであれば，先には進まないほうがいいと考えております。

【土肥主査】　　山本隆司委員，お願いします。

【山本（た）委員】　　直接の侵害者が個人の場合で，それを業者が侵害させているというような場合を考えてはどうでしょうか。個人の行為については30条が適用になるかどうかというのは論点になる，それが極めて重要だというのはものすごくよくわかるんですが，それ以前の問題として，直接行為者が業者で間接行為者も業者の場合にどうするのかという，まずそこの考え方が，今は間接行為者だったら差止の対象にならないというドグマがあって，そこをまずクリアする必要があると思います。直接行為者が個人の場合どうするのかはそれの応用問題で，しかもかなり高度な応用問題になるのではないかと思います。ですから，もっともっと原始的なところの，直接行為者が業者で間接行為者が業者の場合を例えば想定して，その場合でもやっぱり間接行為者に差止を認めるべきなのかどうかというのを，まずはちょっと議論したらどうかなと私は思います。
　例えば，直接行為者が個人の場合，30条が適用になるようなときに，私は以前，著作権法学会で発表したんですけれども，権利制限が個人に働いても，間接行為者の側には権利制限が必ずしも働かないと。一身専属的な要素欠客事由じゃないかというアプローチを申し上げたんですけれども，その辺も賛成してくれる方もいらっしゃいますし，そうじゃないという考え方もありますし，いろいろあって，これはかなり先のほうの応用問題になるような気がします。

【大須賀委員】　　ワーキングチームの発表は，直接行為者をどうとらえるか，間接侵害が成立する類型という問題についての整理はあると思いますが，基本的には従属説で考えるというふうになっているわけです。したがって，従属説で考えるという枠組みになっている以上，従属する元の使用はどうなのかというのを議論しなくては，その先は議論できないのではないかというのが私の考えです。

【大渕主査代理】　　私は，現行法は現行法としてあるわけで，これは個人的意見になりますけれども，現行法は，言い方が難しいのですが，意外とよくできている。おそらくこれは根本的に非常に微妙に悩んだ上で権利者と利用者のバランスを，要するに私的使用目的で，私人自体が主体としてやったらかなり広範に私的活動の自由の保障をして，1号機器といったかなり例外的な場合を除いて私的行動の自由を保障しつつ，権利者の利益の保護も，一部の利益については補償金で補いつつ十分に保護していくという形で，非常に緻密にできて，なかなかよくできているものなので，これは正しく解釈適用さえすれば，さほど深刻な問題もないのではないかと思われます。いや，それこそ現行の法30条が立法としてあまりに不当なので直ちに根本的に改正する必要性が極めて高いというのであれば，そのような極度の不当性を矯正することなく，間接侵害だけ考えるわけにはいかないということとなるのかもしれないのですが，全く私個人の見解なのですけれども，いろいろやってみて考えると，的確に解釈適用する限りは，現行法は，なかなかよくできていると言うと少し言い過ぎかもしれませんが，現実的にはおそらく他のバランスを示そうとしても，おそらく万人の納得を得るものは無理だから，幾らやっても，これを多少いじるというのは別として，現行法の大枠を超えるような根本的な改正というのも難しいと思われます。そのような意味で個人的には現行制度というのは一応あるわけで，それを前提にして先ほどの枠組を整えるということで，少なくとも現行の制度があまりに不当な立法なので，早急に改正しない限りは間接侵害のほうにもおよそ議論が行けないという問題ではないし，ここを変えようとしても，改正ということは別の制度を打ち立てることなのでしょうが，おそらく現実的なバランスというのは，これ以外には現実的に考えにくいと思われます。――いや，わかりません。もしかしたらものすごくいいバランスに富んだ新たな立法提案もあり得るのかもしれませんけれども，今までこれだけ悩んで長年いろいろ議論しても，そうようなものはあまり出てきていないということからすると，そのようなものは，現実的にはなかなかないのではないかと思われます。このような意味では，現実的には現在の権利制限等の制度を前提にした上で，間接侵害の枠組を整える――そして，権利制限は，むしろ整序された枠組の下で，整序された形でしっかりと検討するというのがおそらくは唯一の現実的なアプローチではないかと思っております。

【土肥主査】　　はい，小泉委員。どうぞ。

【小泉委員】　　お話を伺っていまして，要するに112条の対象を直接行為者に限定するドグマというのがあるけれども，それはおかしいと。つまり，今の112条の解釈でも間接侵害というのは入ってくるんだけど，ただ，それを明確化するために立法しようということですよね。その前提，間接も入り得ることはこの場ではわりと了解があるみたいですが，立法するかどうかは別として，112条の幇助者も入るということは非常に新しいことだと思うんです。つまり，いろいろなものの本を見ましても，直接侵害者に限定し，幇助は条文がないから難しいと何となく思われていたと思うので，今回，文化審議会で専門家が集まって，直接侵害者には限定されないんだということを報告書で出すことは非常にいいことだと思うんですよね。
　では，要件はどうかと。条文で明確化できるかというと，今，民法の専門家のご意見を伺うと，かなり要件はグダグダ的なところがあって，条文に書いたほうがいいのか，112条の解釈に任せたほうがいいのかは非常に難しい問題で，現にこの2ページの注の9に引用されているヒットワン事件というのがあって，現行法で差止を認めています。ただ，あまりフォロワーが数としてないと私は理解しているんですけれども，それはおそらく直接侵害者限定のドグマというのがどこかにあるのではないかと。そこをやはり打破してもらって，要件は裁判所にお任せするというのも1つの考え方だと思うんですね。直接侵害者に限らないということを，我々としてメッセージを発するということでどうでしょうかという気が今，しております。
　以上でございます。

【土肥主査】　　小泉委員がおっしゃった，今回の間接侵害規定を設けた場合に112条に影響すると。つまり，112条が射程として置いている部分についてもこのペーパーは対象にしているというふうに，私はそういうふうに聞いていなかったんですけれども，そういうことなんでしょうかね。

【大渕主査代理】　　ちょっと意味がよくわかりませんが……。112条がどうなるのですか。

【土肥主査】　　112条。擬制侵害のところですね。

【大渕主査代理】　　擬制侵害？　擬制侵害は113条です。

【小泉委員】　　擬制ととらえるか，特許でも議論がありますけれども

【大渕主査代理】　　112条の差止請求ですね。113条ではなくて。

【小泉委員】　　ええ。112条です。要するに今まで世間というか，私も多分そうなんでしょうけれども，著作権には間接侵害の規定がないので幇助に対する差止は難しいと考えられてきた。そのような中で裁判所は，これは評価の問題ですけれども，「無理」をして直接侵害者を膨らませてきて不明確になっているから，そこをちゃんと条文をつくって整理しようよということかと。そういう話だと何となく理解しておりました。「考え方の整理」を読んだ人は，多分，「不明確」とかいう言葉が出てきますので，こういう話をしているんだなと受け取ると思うんですね。学問的にはいろいろ意見はあると思うんですけれども。ただ，112条で，実は解釈でも幇助の差止は可能なのである。数は少ないが判例もある。その判例もあまりフォロワーがなくて，では，それを条文で確認的に明確化するのか，今の判例の展開にゆだねるのかという立法政策の問題があって，今，要件の，これからまだ議論は続くんだと思いますけれども，民法の方に伺うと，どうもいろいろと問題がありそうで，おそらくこれは法制当局とか将来いろいろなところでまた問題化するだろうと。正しい直接侵害とそうじゃない直接侵害があるというけど，それはどうやって判断するんですかということになり，制度上は，きちっと頭の中で整理されているということは私も理解できるんですけれども，やっぱり実際上はいろいろ難しい問題があるんじゃないかなというのが今日のところの意見でございます。また，今後の議論で意見が変わるかもしれませんが。

【土肥主査】　　はい。そうすると，規範的侵害主体論というところの部分での112条という意味ですね。

【小泉委員】　　いや……。

【大渕主査代理】　　そうではないです。

【土肥主査】　　そうではない。

【小泉委員】　　すみません。112条で，今は幇助者に対して差止ができるという明確な条文が書いてないので難しいのではないかということは，ずっと何となく考えられてきたと思うんですね。そういう暗黙の前提の中で，じゃあ，直接行為者の規範的認定という考え方が，事実上間接侵害規定的に機能しているのではないかということがあります。
　それで，では今回，間接侵害が創設的にできるようになったのか，それとも確認的にできるようになったのかというと，どうもお話を伺っていると，ある種の確認的というか，今までもできたんだけど，何となくそっちのほうに水が向いていなかったのでという。そうすると，あとは要件化ができるかということになるのかと。
　すみません，何回も同じことになってしまって。ご質問があったものですから，時間をとってしまいました。そういう趣旨でございます。

【土肥主査】　　はい。どうぞ。

【大渕主査代理】　　確認規定としてつくるのか，創設規定としてつくるのかという点についてであります。今までもご説明済みのとおり，ドイツでは，著作権法の条文は，「違法な侵害」というだけであって，「侵害」とする我が国著作権法とこの点では，ほぼ同じでありますが，この（違法な）「侵害」には，当然のように，直接侵害と間接侵害の双方が入るとされています。また，特許法も全く一緒であって，異論もまずないような状態であります。ちなみに，民法も同じような議論になっています。これを見たせいのもあるのでしょうが，私には，日本法についても，基本的には注意確認規定であると思われます。そういう意味では，私は，今やろうとしている作業というのは，―当然の理というと怒られるかもしれませんが―，当然の理の確認だと思っています。ただ，一般的な認識としては，今までは必ずしもそうでなかったという状態であることは言われたとおりなので，本来，客観的には当然の理だけれども，従前は，必ずしもそう思われていないものを明確化するというのは極めて大きな意義があると思います。もちろんそれは実際に，具体的に明確化する際には細かい話が出てくるとは思いますが，主査も最初の1点で非常に強調されたように，先程の各3点を打ち出すという明確なメッセージはやはり立法でないと出せないので，立法によるべきと思います。具体的な要件化等は常に困難といえば困難なのですが，元々が全くの創設規定でなくて確認規定なので，全くの創設規定の場合に比すと困難性も相対的には低いとはいえようかと思われます。その上で，先程の3点についての明確なメッセージが出るような条文にすれば，意義は非常に大きいと思っています。なお，確認規定と創設規定とでは，改正規定の思想としては大きな違いがありますが，出来上がった改正規定自体としては，それ自体が同じであれば，いずれにしても同じという面はあろうかと思います。

【土肥主査】　　ありがとうございました。
　ほかにございますか。
　はい，上野委員，どうぞ。

【上野委員】　　個別的には，従属説をとるかどうかの問題ですとか，B1からB3という類型の具体的内容についてですとか，30条1項の問題ですとか，いろいろ論点があるとは思うのですけれども，そうした議論の前提として，この資料1という文書がまとめられた背景や，これと従来の最高裁判例との関係について私からコメントしておきたいと思います。
　この文書は，確かに1ページ目を見ますと，小泉先生もご指摘になられましたように，いわゆる「カラオケ法理」というものによって「直接行為者の概念が不当に拡張されている」とか，「差止請求の対象となる範囲が不明確である」といった記述がありまして，私もこの文書をまとめるときには，こうした文言を用いると少し誤解を生むおそれがあるのではないかと申し上げたのですけれども，これは厳密には，そうした「指摘が多くなされている」という書き方であって，あくまで，そのような指摘があるという事実を記述したにとどまるという説明を受けて一応納得した次第であります。したがいまして，この文書自体は，いわゆるカラオケ法理を含む従来の裁判例に対して，反対にせよ賛成にせよ，一定の立場を前提にしたものではないと考えております。
　実際のところ，ワーキングチームのメンバーの間でも，解釈論において立場が一致していたわけではありませんで，むしろ実に多様な見解が見られたように思うのですね。ですけれども，このワーキングチームは，そのメンバーが現行法の解釈論としてどういう見解に立つかにかかわらず，立法論としてどういう方向性にすべきなのかということを議論してきたのでありまして，そして，この文書が示したのもまさにそうした立法論ではないかと理解しております。
　確かに今日の大渕先生のレジュメを拝見いたしますと，「擬制的拡張的直接侵害としてではなく」と書かれておりますので，これを見ますと，あたかも従来の裁判例に見られるいわゆるカラオケ法理と呼ばれてきたような解釈論はやめて，今後はこれを間接侵害行為者として差止の対象とすべきだとしているように読めるかも知れません。しかし，このレジュメは先ほどお話がありましたように，大渕先生の個人的意見として作成されたということではあろうかと思いますが，これに対して，資料1の文書の方は，あくまでこの点について明示的な立場決定をしていないものと理解しております。
　その意味では，この文書はかなり丁寧につくられたと認識しております。この文書の前提としては，直接行為者でない者であっても一定の者は間接行為者として差止請求の対象に含まれることを明らかにする立法をすべきである，という点で一致しているわけでありますが，そこでいう直接行為者をどのように認定するか，という点についてはあえて何も触れておりません。つまり，従来の裁判例において，クラブキャッツアイ事件，まねきTV事件，ロクラクⅡ事件など，さまざまな判決があり，これを批判する見解も支持する見解もありわけですけれども，この文書はそのうちどちらか一方の立場を必然的に前提としているものではないと私は理解しております。
　したがいまして，たとえこの文書が示すような立法をするといたしましても，直接行為主体をどうやって認定するのかという問題はなお残されることになるのは確かかも知れません。そういう意味では，小泉先生もご指摘になられましたように，この立法が実現した場合は，この立法のいう間接行為者の認定と従来の解釈論に基づく直接行為者の認定が両立し，裁判実務において混乱をもたらすおそれは否定できないのかもしれませんけれども，かといって従来のままでいいのかということになりますと，権利者の側も利用者の側も，この問題について明文の規定をつくってほしいという要望があったというのが，ワーキングチームを含めたこれまでの検討とこの文書の前提になっているわけです。つまり，権利者のほうも，もちろん現在では裁判例においてそれなりに差止が広く認められ得る状態にあるのかもしれませんけれども，それでは十分でない部分があるかもしれませんし，また差止請求の根拠が必ずしも明らかではないとも言われておりますので，これを明文化してほしいという要望があり，他方では，利用者の方も，明文の規定を作ることによって，差止請求の対象にならない範囲を明らかにしてほしいという要望があったわけであります。そのような中で，こうしたことをできるだけ明らかにしようとしたのがこの文書ではないかと私は理解しております。
　ただ，そうでありましても，直接行為主体をどのように認定するのかというのはなお残された課題にはなるのだろうとは思います。ただ，立法論としては，こういう規定を設けたほうが，差止の明文上の根拠と，差止の及ぶ範囲および及ばない範囲を明確化できるのではないかという考えに基づいて，この文書が作成されたということは言えるのではないかと思われます。この文書が示している案が本当に明確化になっているかどうかというのは，もちろん次の問題として議論すべきだとは思いますけれども，この文書の前提についてはこのように理解した方が建設的な議論が可能になるのではないかと私は考えます。
　以上です。

【土肥主査】　　ありがとうございました。
　はい，中山委員，どうぞ。

【中山委員】　　私も，今の上野委員の考えと同じでして，確かに従来は，カラオケ法理と称して直接侵害の範囲を広げてきた。それがどこまでかわからない。何とかして明確にしてくれという要求が強かった。したがって，今回，立法により解決しようとすることはいいのですけれども，その目的は，確認的か創設的かという議論ではなくて，上野委員のおっしゃったように，ここまでできるということを明確にする，あるいはできない範囲を明確にするということにあると思います。そのために，今述べられた1，2，3がいいかどうかという議論になっていくのではないかと。これはなるべく明確化した上で立法化するというのが好ましいと私は思います。
　それから，先ほどの大須賀委員の話ですけれども，これは従属説に立っていると言った以上は，私も大須賀委員のおっしゃるとおりだと思います。それは確かにそのとおりではあります。ただ，これは学者的な意見ではないのですけれども，30条の議論に入りますと，これはパンドラの箱をあけたようなものでして，30上を削除すべきであるとか，30条はもっと強化しろとか，さまざまな意見が出てきて，おそらく収拾がつかないだろうと思います。したがって，確かに学問的には従属説だからと言う以上，大須賀委員のおっしゃるとおりですが，ちょっとそこは目をつぶって，山本委員のおっしゃったような，とりあえずは業者・業者の関係を何とかしていくのが現実的ではないかという気がいたします。30条は，それ自体別個に，時間を掛けて大議論すべきであろうと思います。

【土肥主査】　　ありがとうございました。ほかに。
　はい，山本隆司委員，どうぞ。

【山本（た）委員】　　方向性なんですけれども，この間接侵害者に対して差止を認める範囲を具体化していくのが課題だと考える，今，上野委員や中山委員からご指摘のあったような方向性もあるとは思うんですが，先ほど小泉委員からご指摘があったような，この今の112条に対して，間接侵害も適用あるんだよということを明確にするだけでもいいという方向もあるんじゃないのかなと。もしできるんだったら，どちらかというと私はそちらのほうがシンプルでいいなと思っておりまして，例えば，言ってしまうと112条の3項でも作って，「本条の適用は直接侵害者に限らない」などという形でもいいのかなとかと思ったりもするんです。
　といいますのは，今日の議論でも報告書の中の1，2，3という類型が出ておりますけれども，この類型にまとめるのにかなりワーキングチームの中では議論がありまして，言ってしまうとこれは妥協の産物で，皆さん，この文言に対しての思惑といいますか，考え方もそもそも違うので，ほんとうに類型化していくと，もちろんそのほうが読む人にとってはいいとは思うんですが，果たして可能なのかなというのは実は思っております。それよりも，間接侵害者に及ぶんだとしたら，例えば損害賠償が認められているのは間接侵害者も入っているわけですから，そのときにはやっぱり相当因果関係のない間接侵害者に対しては損害賠償を認めてないわけです。ですから，その考え方を応用すれば，当然にこの間接侵害者，差止を認めるべき間接侵害者の範囲というのも，裁判所が適用する上で別に何の困難性もないとは思いますので，先ほど申し上げましたような具体的な類型化はしないという方向も考えていいんじゃないのかなと思います。

【土肥主査】　　ありがとうございました。
　ほかに，いかがでございましょうか。
　はい。

【茶園委員】　　私もワーキングチームに途中から入れていただいた者なのですけれども，この文書がワーキングチームで取りまとめたものであり，それ以外の意見は個人的な意見ということになりますが，私の個人的な意見としては，こういうものをつくる以上は，それは現在のいわゆるカラオケ法理というものに取って代わるものとなるという意味のものであろうと思っています。そうでないと立法論として考える必要性はないのではないかと考えるからです。もっとも，これは個人的な意見でして，このワーキングチームで考えられたのは，先ほど，大渕委員がおっしゃられたように，今，不明確であるという批判があるので，明確化を図ろうということで，それが現在の裁判例の具体的な結論とどのように違うことになるかはともかく，いわゆる間接行為者の行為についてどう考えるかということの明確化を図りましょうということだと思います。
　それで，そのためにいろいろな規定を設けるなり，具体的な要件を定めようとしているのですが，このようなことを考えても明確化は図れないのではないかという意見もありましたけれども，およそ明確化するに資するところはないということにはならないと思います。また，明確化以外にもいろいろな問題があり，先ほど指摘のあった30条1項は特に重要な問題です。この問題は先ほど中山委員がおっしゃったように非常に難しい問題で，なかなか解決策を出すのが困難でしょうが，もうそろそろきちんと考える必要があるのはないかと思います。もし，現行の30条1項で許されるような行為を教唆なり幇助する行為について，それが望ましくないというのであれば，どのようにすべきかについてきちんと議論する必要があるのではないかと思います。
　30条1項は独立説，従属説の関係で特に問題となるもので，このペーパーは従属説をとっていますが，私の個人的な意見では，従属説を原則とするとしても，30条1項で許される行為を教唆，幇助する者に何らかの責任を負わせるべきであるかどうかについて議論して，教唆，幇助する者に責任を負わせるべきだというのであれば，例外的に，責任を負わせるように明確に何らかの規定を設けることは可能であると思います。このペーパーは，そのような議論をする契機になるのではないかとも思っております。
　以上です。

【土肥主査】　　ありがとうございました。
　各委員のご意見を伺っておりまして，今回，差止請求が可能となる範囲を明確化する必要性いう点については，ほぼ意見としては一致しているのではないかなと感じました。同時に差止請求ができない範囲も明確にできるかという点は非常に難しいように，今の各委員のお話からすると伺っておって感じたところでございます。
　しかし，はっきりしていないところを明確にすること，それから，謙抑的に，つまり従属性説をとるにして，少なくとも業者対業者の関係のような部分について明確にすることについては，かなり多くの賛成のご意見をいただいたのではないかなと思います。
　30条問題についてはヒアリングもしておりまして，全く将来問題にならないわけではないわけですし，30条問題ということに関しては，別のステージといいますか，この場ではなくて，別でまた議論がされることもあろうかと思います。
　あと，類型的な問題については，まだまだこれからのお話でありましょうから，本日のところとしては，今後も，今いただいたような，明確化する，それから，少なくとも謙抑的な観点から議論を進めていくという方向性については皆様のご了解がほぼあったのかなと思っております。そこで，今後の進め方というのが事務局にも予定もあろうかと思いますので，事務局から今後の進め方についての提案を伺えればと思います。

【池村著作権調査官】　　はい。本日はありがとうございました。前回の法制小委でも，事務局でも若干予告的な発言はさせていただいておりますけれども，この間接侵害の問題は大変重要な課題であり，かつ本日いただいたいろいろなご意見を伺っただけでも大変難しい課題でありますことから，事務局といたしましては，差し当たりは，次回以降，本日いただいたさまざまなご意見も踏まえまして，このワーキングチームの「考え方の整理」につきまして，関係する権利者団体や利用者団体等からも幅広くご意見をちょうだいし，その上で本日いただいた意見も含めて課題等を整理して議論を深めていただければと考えておりますので，次回以降，ヒアリングを実施することについてご提案させていただければと思います。ヒアリングの対象先につきましては，ワーキングチームにおける検討の際にご協力いただいた団体などを軸に，今後，土肥主査と相談しながら決定させていただければと考えています。
　事務局からの提案は以上です。

【土肥主査】　　今，ご提案ございましたように，関係者からのご意見とかご要望を伺うことができれば，本法制小委としても大変参考になると思いますので，いかがでしょうか。本小委員会でヒアリングを実施したいと思いますけれども，ご異存ございませんか。

（「異議なし」の声あり）

【土肥主査】　　はい。ありがとうございます。それでは，次回以降の本小委員会においてヒアリングを実施したいと存じます。具体的なヒアリングの対象については，今，事務局からも提案ございましたけれども，私と事務局にご一任いただければと思います。
　この点，もうよろしいですね。ヒアリングの対象についてご一任をいただいたということで。
　それでは，続きまして，先日，国会で，国立国会図書館法の一部を改正する法律が成立したということでございます。著作権法に関係する内容もあると伺っておりますので，その点について事務局から説明をお願いいたします。

【鈴木著作物流通推進室室長補佐】　　はい。それでは資料3－1，3－2，3－3を配付させていただいておりますが，これらに基づきましてご説明をさせていただきたいと思います。
　オンライン資料収集に係る国立国会図書館法の改正につきまして，6月15日に可決，成立いたしまして，22日に公布をされたところでございます。これは平成22年6月の納本制度審議会の答申を踏まえてオンライン資料を国会図書館の収集対象資料としようということで検討を進められた結果，今回制度化されたというものと承知をしておるところでございます。
　資料3－1で概要として整理をしておりますので，これに沿いまして概略を説明させていただきたいと思います。
　今回は，文化財の蓄積・利用，収集を目的とするということで，その対象にオンライン資料を加えるということになっているところでございます。そして，まず対象となるオンライン資料といいますのは，インターネットやマルチメディア放送，専用ネットワークなどで提供されるいわゆる電子書籍，電子雑誌など図書または逐次刊行物に相当するものを収集対象とするということになっておりまして，私人，民間の方たちが発信者という形で提供されるものを収集するということとしておるところです。そして，収集の方法といたしましては，発信者からの送信，送付，もしくは国会図書館の自動収集によるということとしておりますし，送付にかかる通常要すべき費用に対しての補償，損失補償をするということとしておるところでございます。そして国会図書館は送信，送付，さらには自動収集いたしましたオンライン資料につきまして，国会図書館内のサーバー等にデータを蓄積し，館内で利用できるような体制を整えていくということとしておるところでございます。
　この国会図書館法の改正案につきましては，経過措置が設けられておりまして，当分の間，有償で提供されるものですとか，DRMが付されているものにつきましては，送信，提供の義務を免除するということとしております。これは，現在，費用補償にかかる検討を行っておるというところから，その必要性の高い有償のもの，DRMつきのものは義務を免除するということになっておりますので，実質は非商用出版物，例えば大学の紀要ですとか，学協会のオンラインジャーナル，団体刊行物などが当面はこの収集対象となると考えておるところでございます。そして施行日はちょうど1年後になりますが，平成25年7月1日となっておるところでございます。
　このような国会図書館の，いわば電子納本とも言われているものを制度化するに当たりまして，関連する著作権法の改正が行われたところでございます。資料3－3をごらんいただきたいと思います。現在の42条の3といたしまして，インターネット資料収集のための複製の規定が3年前に創設されたところでございます。資料では42条の4となっておりますが，これは今回の著作権法の一部改正する法律案で，条ずれが起こって，新著作権法におきましては42条の4となるところでございますけれども，こちらに今回のオンライン資料の収集に伴う複製の権利制限を新たに設けるという形になっております。改正後の42条の4，第1項におきましては，国会図書館が収集しましたオンライン資料につきまして国会図書館の使用に係る記録媒体に記録することができると，42条の4第2項におきましては，送信送付する側，オンライン資料を発行する者が国会図書館に対してそのオンライン資料を送信送付するに当たって行う複製行為について権利制限をこれは1号2号と改正しておりますのが，2号の部分が今回オンライン資料の収集に係るものとして追加された内容として整備されたところでございます。
　説明は以上でございます。

【土肥主査】　　ありがとうございました。
　ただいまの説明につきまして，何かご質問があったらお願いいたします。
　松田委員，どうぞ。

【松田委員】　　国会図書館が利用できる範囲内は，資料3－1を見ますと右側の国会図書館の枠の中で，「（閲覧・プリントアウト）」と書いてありまして，これは従前の書籍等の国会図書館内における閲覧プリントアウトの利用と同じというふうに考えてよろしいんでしょうね。だとすると，なぜ国会図書館がこれを取得する限りにおいて損失補償が必要なのかというのが，私にはわからないのですが，いかがでしょうか。

【土肥主査】　　どうぞ。

【中山委員】　　国会図書館の納本審議会の会長をしているものですから。普通の図書を国会図書館に入れる場合も定価の5割ぐらいを払っているわけです。それと同じで，デジタル資料を納入するにはある程度の対価を支払うべき場合もあるし，また無償でよい場合もありますが，通常の図書と同じにはかんがえられない要素があります。ただ，図書のように定価の5割というわけにはいかないので，今，東大の山本委員を中心に小委員会でいろいろ議論して，この経過措置についても議論をもらっているところでございます。

【松田委員】　　ありがとうございました。

【土肥主査】　　よろしいですね。
　ほかにございますか。
　よろしいですか。それでは，特にその他ご質問ないようでございますので，なければ本日はこのぐらいにしたいと存じます。なお，事務局から先ほどペーパーの中にありましたパロディワーキングチームのチーム員についての連絡事項があるということでございますので，この点ご報告をお願いいたします。

【壹貫田著作権課課長補佐】　　はい。パロディワーキングチームのチーム員につきましては，先ほど申し上げたように資料4にございますように決定をしたところでございます。法制小委の委員の上野委員，小泉委員，森田委員をはじめ駒田先生，横山先生，前田先生の6名の方にチーム員としてお願いを申し上げたいと思っております。座長を小泉委員に，そして座長代理を森田委員にお願いをしてございます。パロディワーキングチームのチーム員につきましては以上でございます。
　また，このまま次回の法制小委についてでございますけれども，まだ日程等決まっておりませんので，関係団体の方々のご都合もあろうかと思いますので，その辺のあたりも十分に調整をしていただいた上で，確定次第，また皆様にご連絡を差し上げたいと思います。
　以上でございます。

【土肥主査】　　ありがとうございました。
　それでは，これで第2回の法制問題小委員会を終わらせていただきます。本日は熱心なご議論をありがとうございました。

――　了　――