文化審議会著作権分科会法制・基本問題小委員会（第4回）

議事内容

【土肥主査】それでは，定刻でございますので，ただいまから文化審議会著作権分科会法制・基本問題小委員会，第4回を開催いたします。

本日は，お忙しい中，雨の中ですけれども，御出席いただきまして，誠にありがとうございます。

議事に入ります前に，本日の会議の公開につきましては，予定されております議事内容を参照いたしますと，特段非公開とするには及ばないように思われますので，既に傍聴者の方には入場をしていただいておるところでございますけれども，この点，特に御異議はございませんか。

（「異議なし」の声あり）

【土肥主査】それでは，本日の議事は公開ということで，傍聴者の方にはそのまま傍聴いただくことといたします。

まず，前回の開催以降，事務局において人事異動があったそうでございますので，御報告をお願いいたしたいと思います。

【秋山著作権課長補佐】御報告申し上げます。新たな着任者を3名御紹介いたします。9月19日付，文化庁長官官房国際課長，奈良哲でございます。

【奈良国際課長】よろしくお願いします。

【秋山著作権課長補佐】8月28日付，文化庁長官官房国際課国際著作権参与，中城由貴でございます。

【中城国際著作権参与】中城でございます。よろしくお願いいたします。

【秋山著作権課長補佐】9月1日付，国際著作権専門官，早川貴之でございます。

【早川国際著作権専門官】よろしくお願いいたします。

【土肥主査】では，よろしくお願いいたします。

事務局より，配布資料の確認をお願いいたします。

【秋山著作権課長補佐】お手元，議事次第を御覧ください。資料としましては2種類，資料1は文化芸術推進基本計画に向けた意見と題する資料，資料2から4につきましては，リーチサイトの検討に関わる資料でございます。それから参考資料1から3につきましては，文化芸術振興基本法等に関する資料，参考資料4から8につきましては，リーチサイトの検討に関わる資料を，それぞれ議事次第に記載のものを御用意しております。不備等ございましたら，お近くの事務局員までお寄せください。

【土肥主査】それでは，初めに議事の進め方について確認しておきたいと存じます。本日の議事は，（1）文化芸術推進基本計画に向けた意見について，（2）リーチサイト等への対応について，（3）その他，以上3点となっております。

早速ですけれども，議事に入りたいと思います。この最初の文化芸術推進基本計画に向けた意見についてでございます。このたび，文化芸術の更なる振興を図るため，文化芸術振興基本法が文化芸術基本法に改正され，本年6月23日に公布・施行されておるようでございます。この新基本法を踏まえ，政府では文化芸術推進基本計画を定めることとなっておりまして，文化審議会において，それに向けた議論が行われております。

著作権分科会におきましても，著作権分野の方針につき，意見の取りまとめを進めておりますので，内容を御報告いただきたいと存じます。

それでは，事務局からお願いいたします。

【秋山著作権課長補佐】御説明いたします。資料としましては，まず参考資料1から3を用いまして，文化芸術振興基本法や文化芸術推進基本計画に関する議論の進捗状況を御紹介し，更に資料1を用いまして，著作権分科会としての意見の概要を御紹介したいと思います。

まず参考資料1をお願いいたします。主査から御紹介ありましたとおり，本年6月23日に文化芸術振興基本法の一部を改正する法律が，議員立法によって公布されました。これによりまして，趣旨のところにありますように，文化芸術の射程範囲というものを様々な関連分野との関係を包含したものとして規定するということとともに，2ポツにありますように，文化芸術により生み出される様々な価値を，その継承，発展，創造に活用するといった趣旨を盛り込むということにしております。

それに伴いまして，第二1ポツにありますように，法律を文化芸術振興基本法から，文化芸術基本法に改めるという修正ですとか，3ポツにありますように，これまで文化芸術の振興に関する基本方針というものを定めることになっておりましたが，これが計画に改められておりますことに加えまして，4ポツにありますような基本的施策，5ポツ，体制整備といったことが新たに規定されているところでございます。

また，附則2条におきまして，第三その他というところでございますけれども，文化庁の機能の拡充等についての検討をすることが求められている状況でございます。著作権に係る部分のみ，条文の修正部分を簡単に御紹介いたします。参考資料2をお願いいたします。

まず，第十五条におきまして，国際交流等の推進というところについても，その拡充を図るという観点での修正がなされております。我が国の文化芸術のみならず，世界の文化芸術の発展を図るというような考え方が明示されておりまして，様々な取組に加えまして，海外における著作権に関する制度の整備に関する協力にも取り組むということになってございます。

それから次のページをお願いいたします。第二十条については著作権に関する規定でございますけれども，こちらにおきましても，施策の推進に当たりまして，これまで著作権に関する国際的動向を踏まえてと書いておりましたが，内外の動向というように修正されますとともに，その後の方ですけれども，著作物の適正な流通を確保するための環境の整備ですとか，著作権等の侵害に係る対策の推進といった施策も明記されております。

修正部分は以上でございます。

こうした改正が行われましたことを受けまして，参考資料3でございますけれども，文化芸術推進基本計画の策定に向けて，現在文化審議会において議論が進められているというところでございます。本資料は，文化審議会の総会の議論を踏まえまして，文化政策部会において示されたものでございます。現在，6月に文部科学大臣から文化審議会に対して，今後の文化芸術推進基本計画の在り方についての諮問がなされたということを受けて，現在，総会，文化政策部会などにおいて議論が進められているところでございます。

文化政策部会において示されました今後の文化芸術政策の目指すべき姿が，左側の括弧に四つの目標として定められております。それから，その目標を実現するための今後5年間の方向性としまして，六つの戦略が掲げられております。この六つの戦略相互の関係性に関する理解でございますけれども，まず戦略4が文化芸術の創造・発展・継承と豊かな文化芸術教育の充実ということで，ここは一番基盤になるところだろうと思っておりますけれども，更に，そうしたことを実現するための基礎となる部分としまして，戦略5の人材育成ですとか，戦略6のプラットフォーム形成というものがあります。また，こうした中から戦略1，2，3にあるようにイノベーションの実現，国家ブランディングへの貢献，包摂的環境推進による社会的価値の醸成といった価値が形成されていく，このような関係にあるものと理解しております。

こうした目標と戦略に沿いまして，今度は各分科会において各政策分野に関する意見をまとめてほしいという御要請がございましたことから，著作権分科会で議論いただいたという流れでございます。

スケジュール感としましては，2ページ目にございます。まず文化政策部会の議論が8月末ぐらいまでなされまして，そこから9月の1か月の中で分科会の意見をまとめよというような要請がありまして，その間で著作権分科会において御議論いただいたという状況でございます。今後，また文化政策部会や総会の議論を経まして答申に至るというスケジュールでございます。

それでは，中身の方を御紹介したいと思います。資料1をお願いいたします。資料1の，まず1ポツにおきましては，著作権政策の意義と方向性が記載されてございます。具体的には，一つ目の丸におきまして文化芸術の法的なインフラとしての著作権の役割，及び文化政策との連携が求められる様々な政策分野における重要性について確認をするとともに，二つ目の丸では，先ほど御説明したような目標の達成と著作権制度の関わりについて記載されております。また，三つ目の丸，及び四つ目の丸におきましては，法と利用のバランスを取りつつ，関連する政策分野や文化政策との有機的連携や国際的視点にも留意しながら，様々な政策手段によって施策を総合的に展開していく必要があるという，総論的な意見が記載されております。

以上，総論的な意見を踏まえまして，2ページでございますけれども，2としまして，具体的施策についての意見が，今後5年間の文化芸術政策の基本的な方向性として，六つの戦略に沿って説明がなされております。最初の部分でございますけれども，著作権政策につきましては，先ほど書かれた六つの戦略のうち，戦略4を基礎としつつ，戦略1から3の実現にも資するものと位置付けられてございます。

その上で，以下各戦略に関する考え方と具体的な施策について記載されております。まず，2ページ目の下の方ですけれども，戦略4としまして，まず著作権制度等の整備と著作権に関する普及啓発，及び著作権教育の二つに分けて記載されております。具体的施策につきましては，一つ目の丸デジタル化・ネットワーク化の進展等に伴う環境変化に対応した著作権等に対する課題への対応。二つ目の丸としまして，権利処理の円滑化。三つ目の丸，四つ目の丸としまして，国境を越えた著作権侵害対策のための国際協力や，国内制度整備などにつきまして。最後に五つ目の丸としまして，これらの施策の検討に資するための調査研究と掲げられております。

それから，著作権に関する普及啓発及び著作権教育に係る意見としましては，著作権に関する知識や意識が全ての国民にとって必要不可欠なものとなっていることを踏まえ，国民の著作権に関する知識の普及と意識の向上を図るとともに，学校等における著作権教育の充実を図るための施策について記載されております。

次のページをお願いいたします。戦略1に係る部分でございます。この戦略に係る意見としましては，文化芸術関連産業や情報関連産業の振興を図り，イノベーションを促進していく上での著作権制度や著作物等の流通環境の整備の重要性等を踏まえまして，社会経済の動向を捉えて適時に著作権制度の見直し等に取り組むべきことが記載されております。

次，戦略2でございます。戦略2に係る意見としましては，開発途上国の著作権制度整備の支援，それから海外における著作権に関する普及啓発，著作権侵害対策や正規版コンテンツの流通促進の重要性を踏まえまして，国内外の政府及び関係機関との連携，協力のもとで，これらの施策を推進していく上の施策が記載されております。

最後に戦略3でございます。この戦略につきましては，著作権関係施策を適切に講じていくことは，同戦略によるところの包摂的環境の推進に資するものであるということを確認した上で，特に著作物等の適正な利用機会の増進に貢献する公共的事業等における著作物等利用の円滑化を図ることによって，これを一層推進することが記載されています。

それから三つ目としまして，これも文化政策部会の要請を受けまして，戦略の測定に関する検討もせよということでございまして，それに関わる記述も，ここで整理されております。この詳細の御説明は割愛したいと思います。

御説明は以上でございます。冒頭申し上げましたように，本分科会の意見につきましては，文化政策部会におきまして，道垣内分科会長等から御説明を頂いたところでございまして，今後，同部会や総会において，他の分科会の意見を踏まえて全体的な調整，また検討が行われた後に，今後，答申，そして政府としての決定という段取りとなってまいります。また，まとまりましたら，追って御報告申し上げたいと存じます。

以上でございます。よろしくお願いいたします。

【土肥主査】ありがとうございました。今，御報告がありましたように，今後文化審議会における議論を経て策定されました計画を踏まえ，著作権の制度整備などについて一層取り組んでいくことになりますので，皆様におかれましても，よろしくお願いをしたいと存じます。

以上，御報告でございましたけれども，次の二つ目の議事に入りたいと存じます。リーチサイト等への対応についてでございます。この課題につきましては，前回，主な論点と進め方につきまして御了解いただき，それに基づき，対応すべき悪質な行為の範囲について検討に着手したところでございます。

本日は，この点について引き続き議論を行ってまいりたいと思っております。

まず，事務局から改めてこれについての説明をお願いいたします。

【小林著作権調査官】それでは御説明いたします。お手元に，まず資料2を御用意ください。資料2は，本日御議論いただく「対応すべき悪質な行為の範囲」の論点を示しております。まず1ページ目の最初の四角囲み（1）民事以下では，差止請求の対象として特に対応する必要が高い悪質な行為類型はどの範囲かについて。ページをめくっていただきまして，四角囲み（2）の刑事以下では，刑事罰の対象として特に対応する必要が高い悪質な行為類型はどの範囲かについての論点を示しております。

1ページ目に戻っていただきまして，（1）民事の差止請求の対象として特に対応する必要が高い悪質な行為類型はどの範囲かについての各論点は，前回御説明した内容と同じものとなっておりますので，簡単な説明とさせていただきます。論点1は，誰のどのような行為を対象と考えるかというものです。図のようにケースⅠ，リンク情報の掲載とサイトの運営を甲という一人の者が行う場合と，ケースⅡ，それぞれを乙と丙が行う場合を念頭に置きまして，aからfの選択肢の例を示させていただきました。アプリ型につきましては，gからiの選択肢の例を示させていただいております。

続きまして，論点2では，リンク情報の数や侵害コンテンツへのリンク情報である割合といった状態により区別すべきかについてお聞きしております。具体のイメージにつきましては，もう1枚の資料3の方を適宜御参照いただければと思っております。

論点3は，リンク先の侵害コンテンツがどのようなものである場合と考えるか，論点4は，リンク情報がハイパーリンクである場合に限定するのかとなっております。

論点5は，どのような主観を有する場合と考えるのかについて，選択肢の例を挙げさせていただいております。

以上，前回と同じく五つの論点を示しておりますが，各論点は相関関係にあるという御意見を頂きましたので，本日は論点ごとに区切らずに，論点1から5を通して御意見を頂戴できればと考えております。

続きまして，5ページ目の（2）刑事罰の対象として特に対応する必要が高い行為類型はどの範囲かの論点としましては，刑事罰の対象として特に対応する必要が高い行為類型は，差止請求の対象として特に対応する必要が高い悪質な行為類型と同じ範囲であると考えるか。仮に異なると考えられる場合は，どのような行為類型に限定されるかということについて議論いただければと考えております。

刑事の論点につきましては，民事の議論を頂いた後で，お時間が余りましたら議論いただきたいと思っております。

続きまして，お手元に資料4を御用意ください。資料4は，ただいま御説明申し上げました資料2に基づく議論のたたき台として，具体例を示したものです。例えば，1ページ目のサイト型の上の表は，甲，乙がリンク情報を掲載する・削除しない行為についての例を示しています。論点5の主観，マル1では，利益を得る目的かつ権利者の利益を害する目的で侵害コンテンツであると知りながら，という選択肢，マル2では，利益を得る目的，又は権利者の利益を害する目的としており，いずれかの目的を持って侵害コンテンツであると知りながら，という選択肢としております。マル3は，侵害コンテンツと知りながら拡散する目的，マル4は，侵害コンテンツと知りながら，という例を挙げております。

続きまして，右の列，論点3のリンク先の侵害コンテンツの例としまして，マル1では発行後間もない市販されている著作物等のデッドコピー。デッドコピーといいますのは，丸々全てをコピーしたものをイメージしていただければと思っております。それからマル2では，市販されている著作物等のデッドコピー。マル3では，市販されている著作物等が一部でもそのままコピーされているものとしております。マル4では，市販されている著作物等の複製又は翻案されたもの。翻案となりますので，二次的創作物を含むということとさせていただいております。それからマル5では，著作物等が複製，翻案されたものとしております。先ほどの論点5も，こちらの論点3も，下に行くにしたがって対象を広く捉えた例を示させていただいております。

次の右の列では，論点2，サイトのリンク情報の状態の例としまして，マル1では，一定数以上のリンク情報が掲載されており，そのうち一定割合以上が侵害コンテンツへのリンク情報であるサイトであって，かつコンテンツの検索を容易にする工夫がなされているサイトというものに限定するという考えでございます。マル2は，特にコンテンツの検索を容易にする工夫がなされていなくても，一定数以上のリンクが掲載されており，一定割合以上が侵害コンテンツへのリンク情報であるというサイトと考えるというものでございます。それからマル3は，ほかにリンク情報が何もないサイトであっても，そこにリンク情報を掲載する・削除しないといった行為を対象とするという考え方でございます。

この表では，例えば一番左の論点5でマル3を選択したとして，次の論点3でマル1を選択するといったように，必ずしもマル3で横に通すとか，マル1で横に通すというように横串を刺して選択しなければならないといった趣旨では示しておりませんので，いろいろな選択のバリエーションがあると考えられます。

次に，下の表ですが，こちらは丙のリンク情報を削除しないという行為について示しております。内容としてはほぼ先ほど御説明した内容と同じものを御用意しておりますので，詳細な説明は省略いたします。

めくっていただきまして，次に，甲と丙がサイトを運営する行為についての表を御用意しております。こちらも内容としては，ほぼ先ほど御説明した内容と同じものを御用意しておりますので，詳細な説明は省略いたします。

更にページをめくっていただきまして，次はアプリ型ですが，上の表はアプリの提供者がリンク情報を取得させる機能を提供する・削除しない行為についての例となっております。こちらも内容としましては，最初に御説明した内容とほぼ同じものを御用意しておりますので，詳細な説明は省略いたします。下の，アプリ提供者がアプリを提供する・削除しないという行為につきましても同様でございます。

なお，この資料4には論点4を載せておりません。論点4はハイパーリンクか否かという論点ですが，相関という意味では低いと思われましたので，表が複雑になり過ぎることを避けるために載せませんでしたが，御意見を頂ければと思っております。

また，資料4は飽くまでもたたき台としての例示でございますので，これに縛られずに御発言いただければと思っております。

資料の御説明は以上となります。御議論のほど，よろしくお願いいたします。

【土肥主査】ありがとうございました。

それでは，ただいま事務局から説明がございましたように，前回は論点ごとに御意見を頂戴しておったのですけれども，この回におきましては，一気通貫で御発言いただけるように，資料5，論点5，3，2，1という様々なバリエーションを中心に，これに限定されないようでございますけれども，これを中心に資料2と4，これに基づいて御発言いただければと思います。どちらからでも結構でございますので，よろしくお願いいたします。

奥邨さん。

【奥邨委員】ありがとうございます。まず，今から発言させていただく基本的な立場を申し上げておきますと，私自身としましては，リーチサイトとは何ですかという問題はありますけれど，いわゆるリーチサイトから一定の場合に侵害コンテンツへのリンクを削除することを請求できる，権利なのかそれとも仕組みなのかは，これからだと思いますけれども，それを作ること自体は賛成であります。

一方で，リーチサイトの文脈を離れて，リンクそのものについて議論をするのは時期尚早ではないかと思っています。ネットを使った個人の多様かつ気軽な発言というのを大いに萎縮させることになるのではないかという点を非常に心配しております。

今これだけ，個人がネット上で発言する際の表現手法の一部として，リンクが気軽に使われている状況で，ここで急に大きな，世間から見れば方針転換を示したとして，世間一般には受け入れられない，又は混乱が生じるのではないかと思います。

特に法的に問題だとかということを余り突っ込んで議論するということは，現状まだ世間が追い付いていない以上，副作用や波及効果が大きいのではないかと私は思います。波及効果について，直接は関係ないのですが，一言申し上げると，例えば現在日本でも海外でもですけれども，SNSとか検索エンジンなどで，個人のつぶやきやブログのようなものでの発言の中の問題発言を見付けて，それを揚げ足取り的に規約違反として通報することで，アカウントの停止に追い込んだり，検索結果からの追放に追い込むというようなことが実は行われて，いろいろと問題になっております。規約違反でさえ，そうですから，法的に問題ありというようなことの議論が，生煮えのまま進んでしまうと，そのような問題が更に増幅されて，個人による発言に悪影響を与えるというのは間違いないのではないかと心配をしております。

以上を踏まえた上で，ではどのように考えるかということですけれども，資料4ですが，大変分かりやすいものを整理してくださったと思いまして，私自身は事務局に大変感謝をいたしております。

今の御説明ですと，資料4は，各行は必ずしも横一列につながっていなくて，それぞれの列でマル1からマル5を任意に選んで考えていったらいいということでお話しいただいて，それは十分理解した上なのですけれども，私としては，細かいところは別としまして，まず出発点としては一番簡単なものでいえば，サイト型の甲乙のところで，マル1でいいのではないか，全部マル1でつながるということで，まずスタートしていいのではないかと思っております。

あと，私自身の考え方を申し上げると，資料4なのですけれども，普通このように書いてあると，左から右へと見ていくわけですけれども，私の頭の中では論点2から論点5に向けてということなのだろうと理解をしております。つまり右から左へというイメージであります。論点2から論点5へ行って，最後は行為である論点1になるわけですけれども，リーチサイト若しくは特定の属性を持つサイトが最初に特定されて，そこにある一定のリンクについて削除などを可能にするという形で枠を徐々にはめていけば，そのような枠にはまらないような個人の発言とかについては，取りあえず余り心配する必要がない。一方で，今回問題にしているような，大量の違法な送信について影響を与えるような行為をやめさせることにはつながっていくということで，バランスが取れるのではないかと理解をしております。

以上です。

【土肥主査】ありがとうございました。小林調査官お願いします。

【小林著作権調査官】1点補足を。資料4には，差止請求の対象とする選択肢のみを載せていますが，もちろん，差止請求の対象として特に対応する必要が高い悪質な行為類型にはそもそも該当しないという選択肢もあると思います。必ずしもこれらの行為を全て対象とするというようにお考えになる必要はないという，補足をさせていただきたいと思います。

よろしくお願いいたします。

【土肥主査】ありがとうございました。それを委員は了解といいますか，御発言を踏まえて，これから検討させていただきます。

ほかにございますか。

奥邨委員の御発言の中にあった，サイトにまず着目すべきであるということなのですけれども，同時に，サイトの中にあるリンクに注目していくべきである，このようなことですね。結局リンクに注目するということにはなるのですか。

【奥邨委員】特定の属性のあるサイトに載っていないリンクについては検討しないということになります。ある場に載ってあるとか，ある特定の属性，その属性についてはいろいろ御議論があると思うのですけれども，ここに書いてあるのも，そのままいいかどうかは別ですが，例えばマル1の論点2に書いてあるような属性が，全部そろっているサイトがありますと，そのサイトに載ってある侵害コンテンツへのリンクというように枠がどんどんはまっていくということです。

したがって，論点2を無視して，論点3のリンクだけ議論するということになると，一般の人のツイッターでのちょっとしたものも，これに当てはまるのではないかというような議論になりますので，まず外枠をはめてからということです。そのような意味では，個別も見ますが，最初に外枠を見てスクリーニングをしてはいかがかという考え方でございます。

【土肥主査】ありがとうございます。よく分かりました。

ほかに。前田委員，お願いします。

【前田（哲）委員】奥邨委員から，論点2についてまず検討してはどうかという御指摘がありましたことを受けまして，私の意見を申し上げさせていただきたいと思うのですけれども，この論点2に書かれている要件の限定というのは，一定数以上のリンク情報が掲載されていること，あるいは一定割合以上が侵害コンテンツへのリンク情報であるということなどですけれども，これらを数値的に定めると，幾らでも潜脱ができてしまうのではないかと思います。

一定数以上のリンク情報が掲載されているということを要件として特定してしまいますと，サイトの数を複数に分けまして，1サイト当たりの数はそれを下回る数のリンク情報を掲載し，その複数のサイトに掲載したものを相互にリンクを張るということで，容易に潜脱ができてしまいますし，また，一定割合以上が侵害コンテンツへのリンク情報という要件につきましても，これを潜脱しようと思えば，わざと適法コンテンツへのリンクを無意味な情報として多数掲載することによって，そのサイトの本来の目的は違法侵害コンテンツへのリンクの提供であったとしても，容易に潜脱されることになってしまいますので，一定数以上のリンク情報の掲載，あるいは一定割合以上が侵害コンテンツへのリンク情報であるというように，形式的に縛りを掛けるというのは事実上困難なのではないかと思います。

【土肥主査】ありがとうございました。

この点，いかがですか。松田委員。

【松田委員】論点2につきましては，前田委員の意見に賛成です。そもそも著作権法の構成上，権利者がこのリンク情報の削除を求めるということになりますと，権利者が特定の著作物を特定して，それがリンクの対象になっているという構成をとらざるを得ないわけです。であるならば，その著作物と1対1の関係にあることだけが認定されれば，論点2の点については，他の要件を加えるまでもなく，一般の差止請求権と同じように認定していけばいいのではないかと思います。

縛りは，論点2ではなくて，ほかの点で縛るべきではないかと考えております。

【土肥主査】ありがとうございました。

大渕委員。

【大渕主査代理】全体ではなくというお話もあったのですが，この論点2というものが，どちらに転ぶかで大きく変わってきますので，これについて発言いたします。前のお二人の委員が言われたのと結局同じことで，基本は著作権の場合には原告なりの個別の権利がどのように扱われるかという，非常に個別の話でございます。問題意識は分かるのですが，もともとが著作権法においては特定の著作者が作った著作物についての権利が出発点ということになると，私が前に申し上げたとおり，1本1本たくさんあっても，結局最後は1個1個の権利が原点とならざるを得ない，そのような権利なものですから，先ほどの問題意識で論点2のように数と割合で絞るという気持ちは分かるのですけれど，そうやってしまうと，先ほどの御意見のように，形式的な数と割合を付けると潜脱が容易になるし，潜脱が容易にならないようにやると，結局開かれた構成要件のように多数のとか，主観的なことになって，かえって利用者にとっても，権利者にとっても不幸せとなってしまうという，もともと無理があるコンセプトなものですから，先ほどのように組むとフィージビリティーがなくなってしまうのではないかと思います。

御懸念の点は分かるのですが，先ほどどなたか言われたとおり，御懸念の点はほかの方途で賄うべきものであって，論点2でやるというのは非常に無理があるように感じます。

【土肥主査】では，奥邨委員，お願いします。

【奥邨委員】潜脱のことはよく議論になるのですが，従来も著作権法に「専ら」とかいう言葉を使っていた時代もありますので，いろいろなものについて別に数値目標を出せないと駄目だということは別段ないとは思います。それはほかの法律にもあって，専らであったり，主たるであったりで，限定が掛かっていることだってあるわけです。著作権法はそもそも技術的方向手段の回避のところでは，専らで刑事罰も掛かっていたわけですから，そのような意味では不可能ではないと思います。

ただ私自身は，おっしゃるように，もし権利者が裁判で主張するときに，自分の権利なのだから，他人のものまで侵害だということを主張できないのではないかという，それはよく分かるので，そうであれば，多数のリンクが掲載されているサイトということで枠をはめればいいだけではないか。別に侵害コンテンツであろうが，非侵害であろうが，多数のリンクを掲載する人には，そのような注意義務があるということで，ある程度そのようなリンクをたくさん集めるサイトを作る人は，そのような責任があるということで，一旦レベルを上げてしまう。それで後は権利者は，そこに載っている個々のリンクが問題であるということさえ主張すれば，それを落としてもらえるということで，別段問題ではないのではないか。

まずサイトの枠として，たくさんリンクを載せている，そのたくさんをどのように定義するかはありますけれども，そのようなことで，別に侵害は何パーセント以上とかいう必要はなくて，リンクが多数集まって，それは正規のリンクもあれば，非正規のリンクもある，合法なリンクもあれば，違法なリンクもある，両方どちらでも構わないと思うのです。たくさんあるところに載せている場合に，違法なものが載っている場合は，サイトを運営している人に，落としてくださいというシステムを作るということで，今回の特に悪質な行為に対する対応としては問題なく進むのではないかと思うのですが，そのような感じを持って論点2を言っております。

【土肥主査】では，松田委員お願いします。

【松田委員】一定数ないしは一定割合が対象になっていることの状況を踏まえて，一定の違法性を認め，そして，それに個々の権利者が自分の権利だけ主張すればいいという奥邨委員のお考えのようであります。私は先ほど言いましたように，権利行使としては1対1の関係でいいと考えておりますが，ただ，これを刑罰法規にする場合には，刑罰法規にする場合には，個々の権利侵害に対する刑事的な抑止という点を超えて，ネット社会における著作物流通の安定性を害するというような社会的な侵害というように捉えるならば，一定数割合とか一定数リンクとかということを要件にしてもいいのだろうと思っています。

奥邨委員と違うところは，民事的な請求権とは1対1，刑事的については一定数等の要件を加えることの可能性はあるのではないかというのが私の意見です。

【土肥主査】では，その点について，ほかの意見を聞きたいと思います。

どうぞ，その前に奥邨委員。

【奥邨委員】一言だけ。言葉が不正確だったかもしれないので，申し上げると，このままでということを申し上げたわけではなく，一つのイメージとして考えているのは，論点2のところで，一定数以上のリンク情報が掲載されているサイトであって，コンテンツの検索を容易にする工夫がされているサイトということでして，違法なものがある程度の割合あるかどうかという要件はなくてもいいのではないかと思っています。

それを問うと非常に難しくなるということであれば，それはなくてもよくて，取りあえず，たくさんリンクのあるそのようなものを作る人は削除を求められることがありますよという制度を作ればいいのではないかと。

ですから，たくさんのリンク数があるというようなことと，検索を容易にするというのは私はあってもいいと思っていますけれど，その辺は御議論だと思いますが，そのようなあたりで，違法なものがどの割合かということは問わなくてもいいのかなと今は思っております。

言葉が足りなかった補足だけでございます。もちろんいろいろな御意見があると思います。

【土肥主査】ありがとうございました。

ほかの委員の方で，この件について何か御意見は。前田委員，お願いします。

【前田（健）委員】私も奥邨委員が御指摘された問題意識そのものには大変共感するところがあるのではございますけれども，現実的な問題として，違法なリンクを張ってはいけない「場」の範囲を，どのように設定するのかというところが難しいと思っております。

私は民事的な観点からも，どのような「場」にリンクを張るのかということで区別することは，理屈としてはあり得ると思います。リンクを張る場所によって，ダウンロードがどれぐらい拡散するかの危険性が違う可能性がありますし，著作権者に対して与える損害にも差はあり得るだろうと思うからです。

ただ，論点2で提示されている基準というのが，そのようなものと必ずしもリンクしていないかもしれませんし，リンクしているとしてもどこで切ればいいのかというのが大変に難しいように思います。そうすると先ほど来ほかの委員も御指摘されているように，潜脱ということが行われる可能性が出てきてしまうと思いますので，何か妙案があれば一定のサイトに限るということ自体には私は賛成なのですけれども，ただ，そのようないい案というのはないというのが現状なのではないかと思っております。

【土肥主査】ありがとうございました。

それでは深町委員，お願いします。

【深町委員】先ほどの松田委員の御発言との関係で指摘をしておかなければならないと思ったのですが，民事の差止請求と刑事の規定とで異なる考え方はあり得るという松田委員の御発言ですが，著作権侵害を著作権という個人的法益に対する侵害と捉える限りは，刑罰法規としても，個人的法益に対する罪として構成せざるを得ないと思います。

そうしますと，個人的法益に対する罪としての刑罰規定を作る際に，社会的法益を考慮して犯罪化するというのは果たして可能なのかと言われますと，やや疑問の余地がございまして，民事の差止請求の議論は，相当程度に刑法の保護法益とか，あるいは刑罰法規の作り方にも影響を与えますので，ここでの議論を慎重にしていただかないと，刑罰法規の方についてだけ突然限定的な議論を持ち出す，あるいは他の法益についても盛り込みたいということになっても，なかなか難しいことになる可能性があるということだけは1点補足した方がよろしかろうと思います。

【土肥主査】今の点ですか。

【大渕主査代理】今の点です。私も，今言われた点は非常に共感するところがありまして，刑罰といっても結局は119条を御覧いただければお分かりのとおり，明らかに，普通でも著作権侵害の効果として差止・損害賠償を刑罰と並べるぐらいで，もともとの出発点が私権の広い意味での救済的なものとして刑罰があります。著作権法の中でそれ以外の社会法益的なものを捉えている条項がないかといわれると，特別なものはありますが，本丸である，ここで議論している119条の著作権等侵害罪というのは，まさしく侵害の定義というものが民事的に決まっていて，それの効果が民事的なものではなくて刑事的なものということであります。そこのところを先ほどのような形で余りに変えてしまうと，私権についての話が，もっと社会法益的な別のものに転じてしまいますので，そこは慎重にやらないと，議論が大きく混乱してしまいます。もともと私権という個人法益を考えるのか，社会法益を考えるのかというのは全く違う話なので，そこは混ぜないようにすることが重要だと思っています。

【土肥主査】この点ですか。今の刑事の話ですか。

深町委員，大渕委員がおっしゃっていただいたところは，非常に重要な問題でもありますので，少し時間を掛けて別に議論をさせていただきますけれども，龍村委員は，先ほどの御意見なのですか。

【龍村委員】奥邨説について補足です。奥邨先生の気持ちは非常に分かるのですけれども，悪質な行為を摘出するときに，アプローチとして，被害度といいますか，被害者の被害の度合い，これは一番大きなところではないかなと思うのです。行為態様が悪質だと考えるときに，行為態様のつかみ方としては，その主観だとか，あるいは被害の大きさだとか，そのようなものの相関関係でしか，つかみ取ることができない面がある。入り口のところで場を設定するというのは窮屈にすぎるということが一つ。

それから，現状，そのようなリンク情報の状態の持ち方が悪質と感じられるかもしれませんが，より侵害者の方が巧妙になってくると，例えば，それらをばらして，いろいろなところに散らばせながら，同様の効果を実現してみたり，侵害者側もいろいろ工夫をしてくると思うのです。それらを追い切れない，捉え切れないのではないかというような感じを受けます。

ですから主観面であるとか，もう少し別の工夫で考えた方が，時代の動きも速いですので，それらに対応できるのではないのかという気がいたしました。

【土肥主査】ありがとうございました。

では，上野委員，どうぞ。

【上野委員】論点2に関しましては，私も，立法に当たっては，コンセンサスを得やすいように，侵害コンテンツへの大量のリンクであるとか，あるいはそうしたサイトであるという形で，差し当たり要件を限定した方がいいのかなと考えていたところです。しかし，そうした要件を課すと実務上，立証が困難であるという御指摘も強いようです。

確かに，いわゆる潜脱については何とか解釈論でカバーできるとしましても，例えば，侵害コンテンツへの多数のリンクを有するサイトというような要件を課してしまうと，複数の権利者の侵害コンテンツへのリンクが多数あるときに，ある権利者が単独で訴える際，他人が権利を有する全ての他のリンク先コンテンツの侵害を立証することは困難だという指摘があるようです。

そこで奥邨先生の御意見としては，一定数以上のリンクが掲載されている中で，侵害コンテンツへのリンクを張る行為を対象にするというアイデアのようでして，これは大変興味深い御提案のように思います。

ただ，一つ課題になるかと思われますのは，そのような考えに立つ場合，多数のリンクを有するサイトを開く者は，いわば注意義務を負うということになると思うのですけれども，そのような義務を負うことの根拠をどのように説明するのかという点です。この点が，私としてはまだつかめていないところであります。

ただ，奥邨先生の根本的な御懸念には共感するところであります。特に個人の単発のつぶやきとしてのリンクについてまで今回の規制の対象にすることについては，いろいろな懸念が広く共有されているのではないかと思います。つまり，今回何か立法するということになりますと，明確な規定を作ることになるかと思いますので，それによって個人の単発のつぶやきについても，少なくとも差止めの対象になるということが望ましいのかどうかという点については，いろいろ御意見があるのではないかと思われます。

そこで，個人の単発のつぶやきについて今回の改正の対象から除外するとするならば，具体的な方法として，先ほどの奥邨先生のアイデア以外にも，別の方法があり得るかと思います。例えば，営利目的という点を要件にすると，個人の単発のつぶやきは恐らく対象外になると思います。このように，懸念されているケースを対象外にするための方法は幾つかあり得るのかなと考えております。

以上です。

【土肥主査】ありがとうございました。論点2につきましては，今，上野委員も言われましたし，松田委員も言われたところでありますけれども，エレメントといいますか，別のファクターでそのようなことを見ていくことも十分考えられると思います。

上野委員が言われるように，今回の議論は特に対応する必要性の高い悪質な類型を考えるのではないか，このようなことで，この委員会の議論はスタートしておりますので，何人かの委員から，気持ちの理解は十分できると言われておられましたけれども，私もそのように思います。気持ちは同感するところでありますけれども，どこまで今回の議論で広げていくのか，これが全体的な委員会におけるコンセンサスのようなものが求められてくることになろうかと思いますが，これはもう少し先に，また最終的に決めていけばいいかなと思います。

論点2に今は集中しておりますけれども，論点2以外にも，せっかく資料4というのはいろいろなバリエーション，一気通貫で質問，発言いただけるように作っていただいておりますので，ほかの点についても御意見を頂戴できればと思います。本日，余裕があれば刑事の問題にも時間を割きたいと思っております。

論点2以外でも，いかがですか。龍村委員，お願いします。

【龍村委員】先ほどの刑事の話に関係するかもしれませんけれども，財産犯だということになると，財産犯の度合いが深いものといいますか，それが一つ悪質性が高いものになるのかなと。そのような意味で，侵害対象，対象コンテンツの性質といいますか，種類によって悪質性を区分するというアプローチは，一つあるのかなと。それが論点3の，市販されているというところに関連するのだと思いますけれども，有償で売られているもの，あるいは商業目的で取り扱われているようなもの，それに対してリンクを張っているということが悪質性が高い兆候ではないかと思います。それがまた主観面の利得目的，営利目的とも関連してくるのかなとも思います。

【土肥主査】ありがとうございました。

論点3等々について御意見いただけますか。前田委員，お願いします。

【前田（哲）委員】今，龍村委員から，市販されているものと，商業目的で取り扱われているものとが御意見の中で言及されたような気がしたのですけれども，市販されているものと，商業目的で取り扱われているものとは，異なるという気がいたします。広告モデルのもとで提供されるコンテンツがたくさんございますけれども，広告それらは市販されている著作物には該当しない可能性が高いと思います。しかし，広告モデルのもとで提供される著作物は，権利者が視聴者等から直接対価を得る代わりに，広告主から対価を得て商業目的で提供されているということになろうかと思いますので，市販されている著作物に限定してしまいますと，それらが全て対象から落ちてしまうことになり，それは対象を絞り過ぎなのではないかと思います。

龍村委員がおっしゃっておられる，商業目的で取り扱われるものとは，広告モデルで提供されるものを含めておられるわけではないのかも知れませんが，いずれにしても，市販されている著作物に限定するのは，限定が強過ぎるのではないかと思います。

【土肥主査】どうぞ，お願いします。

【龍村委員】市販に限定されないという点はもっともな御指摘だと思います。商業目的という言い方が適切かどうかは問題としても，一つは，市販はされていないけれども商業的なものであるという中間的なもの，例えばテレビ番組等が，DVDとしてまだ売られてはいないけれども，後に商品化されてDVD化で売られるというような，ポテンシャルに商業目的のような部分もあるやに思います。それらは市販はされていないので，ここからは落ちてしまうけれども，許していいのか。そこをどのように捉えるか，どのような言葉で押さえるべきかというのは要検討だと思います。

広告モデルとは別の問題意識です。

【土肥主査】ありがとうございます。

論点3なのですけれども，もっと限定的にというような御意見はございませんか。前田委員，お願いします。

【前田（健）委員】論点3についてですが，市販されていると商業目的というお話がありましたが，私は商業目的を含むようにすると，かなり無限定になってしまって，どこまでの範囲がそうなのかということの判断が難しくなるのではないかと思います。市販されているということの方が明確ですし，範囲も限定することができると思います。

先ほどの奥邨委員の御懸念もありましたが，市販されているものに対するリンクというのを，そうそう気軽に張ることはないと思いますので，そのような観点からも，限定になると思います。

広告モデルで提供されているものであっても，広告モデルのみで提供されているわけではなく，場合によっては広告モデルで提供する場合と，市販という形で提供するのと組み合わせてやるものもあると思います。その場合は当然市販されている部分があるので，押さえることができると思うのです。そのような形でやれば，そこまで狭過ぎるということにはならないのではないかと思います。

特に必要性が高いものに限るという話でしたので，少なくとも今回の取組としては，市販されているものに限定して，その後の様子を見ながら拡張を検討していくという形でも十分なのではないかと思います。

【土肥主査】当初のいろいろな実態調査とかヒアリングを受けたときも，おっしゃるようにコミックとか販売されたばかりのそのようなものが上がってしまったりして，販売後間もないような音楽コンテンツとか，そのようなものがどんどん上がってきて，大変な問題になっているということで，議論も始まったかなと思っております。

しかし，多分一つ一つが著作権侵害であるというような立場に立っていくと広くなるのかもしれませんけれども，ここのところ割合御意見としては相半ばするようにも思うのですが。

では，森田委員が初めてなので，森田さんから。森田さんの後に，松田委員にお願いしたいと思います。

【森田委員】全体として，私は奥邨委員が発言されたスタンスを共有するところが多いのですけれども，まず，ここでの検討課題として設定されている問題というのは，リンク行為の違法と適法の間の線引きをしようということではなくて，その中で特に対応する必要性が高い悪質な行為類型をくくり出して，それだけを差止請求の対象とするということであって，そうしないと，奥邨委員が最初に発言されたような様々な負の影響が生ずるということです。したがって，どのようにして対応する必要性が高い行為類型をくくり出すことができるかということが，ここでの議論の前提であることを確認しておく必要があります。

ということは，そのような行為類型をくくり出すことがうまくできなければ立法はできないということであって，ある基準を採ると落ちてしまうものがあるといってそれを拾っていくと，際限なく対象が広がっていって，結局幇助一般を対象とすることになってしまう。この表で行きますと，下の方に下がっていく組合せを採ると，つまりマル4又はマル5で組み合わせていくと，結局幇助一般を対象とするのと同じことになってしまいますから，そのような結論になったときには，悪質な行為類型を適切にくくり出すことはできなかったということになって，立法はできないということになるのだと思います。落ちてしまうものがあるという議論は，その結果，適切な行為類型の限定ができなかったので，立法はできませんでしたということになるとすると，そのような事態を避けるためには，どのような基準によって悪質な行為類型を客観的に押さえることができるかについて知恵を出して，それができなければ立法はできないという前提で考えるべきだろうと思います。

マル1やマル2のメルクマールについても，例えば，マル1というのは，ある種の明確な限定の仕方であって，「発行後間もない市販されている著作物等」というところを今回は対象とする。このようなできるだけ客観的な要素によって対象を明確にする場合には，それに伴う負の効果を最小限度にとどめることができるのであれば，そのような押さえ方もバランスのとり方としてはありうるだろうと思います。その場合にも，落ちてしまうものがあるという議論は出てくるわけですけれども，最初から違法な幇助行為の全てを対象とするわけではなくて，その中である悪質性の高いものだけを対象とするということは，それ以外は落ちてしまうということを忍容しつつ，しかしその反面で，対象を明確にすることにより萎縮効果を避けるというメリットを得ようということであります。ここでの議論はそのような構造になっているということを強調しておきたいと思います。

それから，この後，恐らく論点5の主観的要件というところでの議論になると思いますが，主観的要件として，営利目的を有する場合とか，違法コンテンツの拡散を助長する目的を有する場合などが挙げられています。しかし，それは単なる主観的要件の問題ではなくて，違法行為を助長するような効果を持っているということの客観的な裏付けが必要になるのだと思います。拡散を助長するということは，当該サイトにはそれだけの助長するような客観的要素が認められるということを通じて主観的要件も認定されるということになるのであって，主観的要件で対応すればよくて，客観的要件は要らないというのではなく，どのような客観的要件を定めればより明確な形で主観的要件の認定ができるかを議論すべきではないかと思います。幇助一般の中で，特に悪質な行為類型をくくり出すことができなければここでの立法はできないということになる，という前提で先ほどからの議論を伺っていますと，客観的要件ではうまく限定できないというタイプの議論は，論者の主観的意図に反して，結局，うまく立法できないという方向に進んでいるように思います。そのような帰結を避けるためには，どのような形で客観的要件を設定して対象となる行為類型を明確にすることができるのかという意見を積極的に出していただく方が建設的ではないかと思います。

【土肥主査】ありがとうございました。

では，お隣の松田委員，どうぞ。

【松田委員】全体を通じて，横串をどのように取るかという問題のほかに，そもそもこのリンクの要件を差止めまで高めるということは，幇助類型のものを，立法として差止請求権を肯定するという問題です。しかし，幇助を差止めの対象とすることは，民事法制上背理ではないということは，この委員会で既に出たと思います。

そうすると次に，その差止めによって得られる利益は，権利者の権利が市場において実施されることになるということです。それに対する対抗の利益というのは何かといえば，表現の自由です。表現の自由との関係で問題が生じる可能性なしとしないから，それを考えろということになったはずであります。表現の自由ということになりますと，リンクを張って違法なサイトに誘導することが，表現の自由との関係でどのように関係するかという問題になるのだろうと思います。

何も正当な事由がなく，ただ違法サイトに誘導するというようなことは差止請求権が肯定されるというのであれば，そのまま肯定していいのではないかと考えています。それが木下先生に対する私の質問に対する，木下先生の回答にもなっています。表現の自由との関係で差止めの要件を発行後とかデッドコピーとか市販とかという要件でがじがじにする必要があるのかというのは，甚だ疑問に思っています。いってみますと，リンクを張る側の者が，そのリンクを張ることの正当な理由があるかないかだけを考えればいいのではないかと思います。ある法制を作ったときに表現の自由の萎縮効果が生じる，このことも防止しなければならないというのは承知しております。萎縮効果が生じないようにするためにはどうしたらいいかという意味では，ある程度悪質なものをということを客観化することは必要だろうと思いますけれども，一番重要なことは，リンクそれ自体に正当事由がなければ，私は差止めを認めていいという基本的な姿勢に立つべきだろうと考えております。

【土肥主査】大渕委員。

【大渕主査代理】この議論が抜けているから非常に気になるのですが，飽くまで違法なサイトへのリンクだけを対象とすること，これを幇助と呼ぶかどうかは別として，個人が日記帳的に32条のような引用的な形でやっているものであれば救われるといった，いろいろな装置が入った上で，それを全てくぐり抜けて違法になっているもののみが対象になっているという前提が重要な点であります。そして，32条等や黙示の許諾とか，そのようなものによる適法なサイトにはリンクを張ることは全く構わないのだというところは区別しなければなりません。ここは飽くまでそのようなものをくぐり抜けた違法なものにリンクを張ることについて，今までの発想だと損害賠償，それから刑罰も故意があるかぎりはよいが，差止めだけはいけないというのは，大きな論点に結び付いてきます。私が違和感を有しているのは，アメリカなどではコモンローが先で金銭賠償が原則ですが，エクイティー上の例外的な救済として差止めを含むエクイティー上の救済があるとなっているので，そのような法制では差止めが例外だというのは分かるのですが，日本やドイツなどでは，むしろ排他権ということで，まずは差止めがあって，プラスして損害賠償というのが著作権の基本となっています。要するに著作権というのは排他権なのですが，排他権というのは差止めができるということで，そこが出発点なのであります。アメリカ法の場合には出発点が金銭賠償で差止めが付加的だからいいのでしょうが，日本やドイツの場合には出発点が排他権から導かれる差止めの方がむしろ中心になっていますので，そこをやめてしまうと，結局は著作権自体が画餅に帰すというところがあります。悪質なといわれるのですけれども，そこのところは，個人が引用的に引いているものであったら大元のところが適法なので，差止めの対象とはなりません。そこのところを考えずに，個人だからというだけで差止めの対象から外すと，排他権としての実効性が失われてしまいます。単なる1本のリンクでも，場合によってはきちんと損害賠償を立証すれば何億円も取れるぐらいの大きな拡散効果を持っているかもしれないものが一律に抜けてしまうことになりかねません。

それからもう1点気になるのは，ネット界の方に聞くと，意外と差止めは大したことないと考えられているそうです。その方たちが全部の代表かどうか分かりませんが，差止めは，言われれば下ろせばいいが，損害賠償は後から非常に高額なものを請求されることもあるので，実体験からいうと，むしろ損害賠償の方が怖いそうです。そのようなこともあるので，余り差止めだけを特別扱いにするというのは実態に合わないのではないかという気がします。

そのような関係から，細かいことは別として，有償，無償とかは，そこで本当に絞ってしまって大丈夫なのかとも思います。有償，無償とか商業とかいうのは，プロモーション目的で出しているものなどは，もともと適法でいいわけですけれども，そうでなく普通に出しているものに形式的に枠を掛けてしまうと，結局それから漏れたものは差止めは受けられなくて損害賠償だけで，損害賠償は，どなたかおっしゃっていたとおり実際額の認定が非常に難しく，恐らくリンクの幇助であればほぼゼロ円ぐらいにしかならないことも少なくないので，そのような点を考えると，差止めの場合に別に損害の立証は要らない差止めは大きな意味を持ち得ると思います。

余り制度が崩れるほど限定はできないし，ただ奥邨委員が懸念されているようなところであれば，いろいろな形で個人の引用的なものとか，社会的に許容された範囲とか，そもそもプロモーションとか，その程度に個人がやるぐらいならば権利者が黙示の許諾を与えているとみなすこともありえます。そのような範囲で救えるものは，そもそもそちらで救えばよいので，そこのところはトータルで考えて，飽くまで違法になったものだけを対象にするというところが重要な点だと思っております。

【土肥主査】奥邨委員，どうぞ。

【奥邨委員】まず私の立場は，先ほど申し上げたように，全ての論点マル1でいいと言っておりますので，それを前提にしてですけれども，論点3のところは市販ということは私は重要だろうと現状は思います。感覚的には，そのまま使うかどうかは別ですけれども，有償著作物の定義がありますけれども，あれは録音，録画に限っているので，漫画が入ってこなくなってしまうので，そこは問題ですけれども，有償で提供提示されているものというのは，うまく使えるのではないか。もう既に著作権法に入っている概念ですから，工夫して使えるのではないかとは思っております。

御議論を聞いていて，先ほど森田委員からもありましたように，私が思うのは，特に必要性が高い悪質な行為をということからスタートした議論なのに，だんだん議論が進む中で，リンクは全て悪質な行為で対象にしないといけないというのは，私は先ほど申し上げましたように，世の中に与える影響，世の中が付いてくるかという問題，様々な副作用を考えると，一足飛びに行き過ぎるのではないか。

そもそもネットに載っているもの自体は，違法に載せたこと自体が，これで何らかの免責をされるわけでも全くないわけであって，最初に載せた人が違法であり，問題であることは変わらないのですけれども，それを何らかの形でリンクする人を，どこまでアウトにするかということを議論しているだけなので，すべからく全部リンクを，違法だからといってやらなければいけないかどうかというのは，私は現状ではまだそこまで行っていないのではないかと。

更に引用でというようなお話もあったり，正当な行為というお話もあるのですけれども，非常に個人が気軽にやっている行為も多いですから，私たちが従来考えてきていた引用概念であるとか，著作物の正当な利用の概念等々ではなかなか当てはまらないようなパターンでの違法にアップされているものへのリンクをし，更にそれをリツイートし，というようなことをやっているわけです。例えば，誰かが何らかの違法なものをアップロードしましたと，それに対して，そこへのリンクを含んだツイートを誰かが載せましたと，その後，それをただ単にリツイート，リツイート，リツイートとしていくようなことをする人は山ほどいるわけです。中には，僕はこれは反対と一言だけ書いてたりする，その一言で，今まで私たちはそれを引用といってきたのか，正当な行為といってきたのか，従来から比べるとなかなかハードルは高いかもしれないということなので，従来の制限規定だけだと，かなりしんどいかなという，私は心配を持っておりまして，そのような意味でも，まず悪質性の高い，特に権利者の方に与える影響の大きいものから順番にやっていって，もちろんそれで捕捉できないものがあれば，その時点で，このようなものは捕捉できなくて，これは世の中的にも許容されるべきでないと思うからということで，一歩ずつ進んでいく。

その先に，今日御議論のあったような形で，違法なリンクはすべからく全部差止めの対象だということになる日が数年後に，5年後，10年後に来るということは，別段おかしなことではないと思うのですが，私の，今のいろいろなところを見ている感覚，ネットなどで皆さんがやっている感覚からすると，少し急ぎ過ぎなのではないかなという心配を個人的にはしているということで，このような発言をさせていただきます。

理論的には少し甘いのではないかという御意見があるのは承知しながら，そのような懸念があるということを申し上げているということになります。

以上です。

【土肥主査】ありがとうございます。

では，前田委員，お願いします。

【前田（哲）委員】論点3に関して，何らかの限定をする必要があるとすれば，原作のままという表現でいいのではないかと思います。原作のままという言葉で限定を掛けることは，非親告罪化の議論のときに既に前例がございますので，原作のまま違法にアップロードされているコンテンツを，この場面における侵害コンテンツとするという限定でいいのではないかと思います。

それから，論点5との関係なのですけれども，主観要件では侵害コンテンツと知りながらという点は，要件に含めるということだと思いますので，まず，侵害コンテンツと知りながらによって，かなりの限定にはなっているように思います。

論点3のところで市販されている著作物等に限定するかどうかを考えるときに，論点5と論点3との関係で，論点5において営利目的がある場合には論点3で市販されている著作物に限定する必要はないという気がいたします。論点5で営利目的がある場合は，論点3の方は市販されている著作物等に限らず広く対象にし，論点5において営利目的がない場合には，市販されている著作物等に限定するということも考えられるのではないかと思います。

【土肥主査】営利目的ではない場合には，市販されたコンテンツとすることもよしということですか。

【前田（哲）委員】論点5のマル2のところなのですけれども，マル2で「又は」でつながっている前段の方は，利益を得る目的がある場合ですので，この場合には市販されている著作物等でなくても対象になるとし，「又は」以下は，権利者の利益を害する目的，売上げを減少させる目的というような加害目的がある場合ですが，リンク先が市販されている著作物等の場合に，この加害目的が認められるというような限定の仕方もあるのではないかと思います。

【土肥主査】かなり細かい，そのような議論を今やっておりますけれども，松田委員，この論点5とか3について，何か御発言ありますか。

【松田委員】関連します。私も一番重要な要件は，論点5に示されている「違法コンテンツと知りながら」だと思います。これが差止めの違法性を肯定するベースであると考えております。違法コンテンツと知りながらわざわざリンクを張るということが，どうして言論の萎縮になるのか，このことは私は正直言って，よく分からないのであります。違法だと知っている人がリンクを張るわけですから，自分の行為が何らかの形で違法に参画していることを承知してリンクを張っているわけです。そのような言論は守ってあげなければならない必要性はないと考えます。

もちろん，例外的にこの言論を守ってあげる必要性がある場合もあります。例えば正規のコンテンツを翻案し，その翻案部分について論評するというような場合については，違法コンテンツを引用しなければなりません。それは知っていても差止めから除外すべきだろうと思います。そのような正当性がない場合における単なるリンクは，知っていれば十分と考えます。

言論の弾圧や言論の萎縮には，私はならないと思っております。

【土肥主査】ありがとうございます。

では，大渕委員。

【大渕主査代理】論点5が非常に重要なところだと思いますので，ここから始めますと，実は二，三年前，私は営利とか大規模性とか，そのようなことで擬制侵害にするしかないかと思った時期もありました。しかし，今は恐らく「ネット界の神と呼ばれたい」というようなタイプの人による侵害の拡散効果は，むしろ営業的にやっている人よりはるかに大きいかもしれないという，それだけのパワーを個人が持つ時代になってきています。昔と違って単なる個人でも営利企業と同じだけのパワーを持つ時代になってきているわけであります。

昔なら，企業しかそれだけのパワーを持っていなかったというところがあるので，営利とかそのようなことで絞ることができたかと思うのですが，現時点ではそれが実態に合わないのではないか。

その関係で私が思ったのは，「知りながら」がベースだと思うのですが，「知りながら」というと，何が「知りながら」かというのは，主観的要件で曖昧になってきます。そこで前に申し上げたのが，蔵置サイトの議論での知恵ですが，ノーティス・アンド・テイクダウン，要するに先にリンクを張っている人に，権利者がきちんと特定性のあるノーティスを出して，機会を与えたにもかかわらず，あえてリンクを張り続けているというような，単に知っているという未必の故意のようなものではなく，極めて確定的な故意があり，そして，方向転換する，侵害をやめる機会も与えたにもかかわらず続けている人というところで絞れば，「知りながら」というのは実は刑法の故意があるものなので，刑罰法規に当たるような全く悪質な行為そのものということになります。損害賠償なら故意過失だし，差止めは過失すら要らないのですが，刑罰は故意が必要です。この場合は，先ほどのノーティス・アンド・テイクダウンにしたら未必の故意でなくて，極めて確定的な強い故意があると考えることができます。

そこまでやっても下ろさない人に，それ以上の対抗利益があるのかなと考えると，それはいえないので，そこまで絞ってしまえば，十分だと思います。もちろん適法な理由が，言論のために引用しているとか，そのようなことがあれば32条等々で救われます。そのようなこともなしに全く違法な行為を，それだけ確定的故意のある行為にして，機会を与えられているにもかかわらず下ろさない人に対しても，やめさせることができないというのは法として無力過ぎて，結局著作権というものが画餅に帰すおそれがあると考えます。

【土肥主査】深町委員，どうぞ。

【深町委員】先ほど来，問題になっている論点5の主観なのですが，ここでの議論は，刑法の背任罪における図利加害目的という要件と極めて類似したものであるように見受けられます。背任罪というのは，行為者が会社などの全体財産を侵害する罪です。例えば，会社の役員が会社財産を食い潰すような場合ですが，その場合に問題となるのは，その行為者自身が利益を得るために行われるか，又は会社を害するために行われるかといった目的の存否です。しかし，刑法の背任罪におけるこの図利加害目的に関する議論には非常に長い争いがあり，大まかな結論を言えば，要するに専ら会社本人のためになるような場合，先ほどの事例で言うと会社の役員が専ら会社のために第三者に融資をしたが失敗してしまったという場合には背任罪は成立しないという，非常に消極的な要素としてのみ機能しているというのが現状でございます。

従いまして，この要件については，特に論点5マル2のように，「図利又は加害目的」といった書き方をすると，実際には余り限定的な要件としては機能しないのではないかと思われるところです。少なくとも背任罪の歴史を見る限りでは，解釈論的には大きな問題を生じさせているにも拘らず，実際的な機能についてはなお疑問があるといった点については，認識していただければと思います。

もちろん，リーチサイト規制との関係ではこうした主観的要件がもっとうまく機能するのだということはあり得ることかもしれませんが，先ほど申し上げましたとおり，刑法の背任罪においては，図利加害目的というのがそれほどうまく機能したかというと疑問であり，専ら本人を利する場合にのみ処罰を否定するという機能しか有しないのです。しかし，著作権侵害の場合に，リンクを張った人が，専ら著作権者のためにやりましたと，こういったすばらしいコンテンツはみんなに広げるのが著作権者のためだと思いましたというようなことになるのかというと，なお疑問でございます。「営利目的」を要求するのであれば独自の意義があろうかと存じますが，「図利又は加害目的」といった形で規定すると，その独自の意味が本当にあるのかがなお分からないところもございます。

以上です。

【土肥主査】ありがとうございました。論点の3と5でございますけれども，ここにないエレメントとして原作のままというようなものも出たところでございます。発行後間もない市販されている著作物，そのようなものにするのか，あるいは市販されているものにするのか，まだいろいろ御意見はあるのだろうと思います。

軽微な改変，あるいは翻案，そのあたりについてはまだ余り御意見を頂戴していないと思いますけれども，デッドコピーとか，そのようなものが出てくるということは，デッドコピー，複製，あるいはあっても軽微な改変，そのあたりのところまでしかお考えないのかなと伺ったところでございます。

論点5につきましては，「知りながら」というのは，これは全体的なベースとなる要件というように皆さん御理解なさっているのだろうと思います。図利加害目的あるいは図利又は加害目的あたり，このようなことは，今，背任罪のところでおっしゃっていただきましたけれども，知財でもかなりこのようなところは使うわけであります。

論点3，論点5，更に御議論いただく必要があろうかと思いますが，そもそも論点1，ここについて，実はまだ特に思い付きがないので，この論点1は掲載する，削除しない，それから運営するという2枚目もございますので，サイトの運営もございますので，奥邨委員，お願いします。

【奥邨委員】まず，先ほどの論点3というのは，結局論点5の中の侵害コンテンツの定義の問題ですから，結局一つのことだと思いますけれども，まず論点5について，先ほど大渕委員が御提案なさったような形で，ノーティス・アンド・テイクダウンそのまま入れるのかどうかは別としても，何らかの手続を入れるということは非常にこの問題に関してはいい方法だろうということで賛成をいたします。

それとの関係で行きますと，論点1に関係するのですが，ネットの作法というか，一般的なやり方としても，手続を決めて，その手続に従った人が先回りに自分で送信停止をするというのは，ほかのプロバイダ責任制限法との関係でやられているふだんの手続とも非常に一致しますので，異なった，変わったシステムを入れるというのではないので非常にいいのではないかと思います。

その他の関係でいえば，私は極端に言えば，情報を載せた人どうこういわずに，削除しない行為だけで構わないのかなと。載せた人ではなくて，サイト管理者というか，それに対して取りあえずそのようなシステムで連絡が行ったら，すぐに落とさないとといけないいう形の制度になっていて構わないのかなと思います。

実効的には個人を相手にするということは，多分権利者の方もされないと思いますし，たくさんそのようなリンクが載っているサイトに対して何らかの要請をするということになるのだと思いますので，それでいいのではないかと思います。

それから論点3について一言だけ申し上げると，著作物の場合は，誰が権利者か分からない。特許等々と違って，登録も何もありませんから，誰が権利者かも分からないという問題を常に抱えているわけであって，個人が自分で書いて家に置いてあったものが勝手にアップロードされて，それに対してリンクを張られたのでというような話も，理屈としては嫌がらせとして十分あるわけです。そのような点で考えると，市販されているものとか何らかの形で外形的に権利者が大体想像が付くというようなものに絞るのは，著作権の場合は，そのような意味でも私はある程度合理性がある。リンクをする人に対する予測可能性を用意してあげるということにもなるのではないかと思ってはいます。

以上です。

【土肥主査】大渕委員の先ほどの意見も受けて，御発言いただいたのですけれども，警告というのは結局知っているという状態の上に，更に警告が要るということですね。実際に「知りながら」の状態にするために警告というのは，実務上必ず行われるとは思うのですけれども，そこが少し気になるなと思うのです。

【大渕主査代理】むしろ実務的には「知りながら」というのは別の形で立証するのが困難なので，警告状の送付によることが通常と思われます。先ほど申し上げましたとおり，「知りながら」というのは，刑法だと未必の故意でもよい一方，未必の故意で拾い出すと，ほぼ誰でも「知りながら」になってしまいかねないので，そのような点についてもいろいろ悩んだ上でこれを入れていて，警告状送付されると，大変強い確定的故意となってくるので，そのようなところで絞るということであります。

手続が面倒くさいという不利益を権利者が負うことは分かっていながら，利用者の方にとっては非常に強い安全弁になりますし，やめるのがさほどの手間でもないのに，そこまで追い込まれてもやり続ける人というのは，余り要保護性もないのではないかというところで絞り込めるので，これは非常に重要な解だと思います。

【土肥主査】警告の場合は相手がいるわけですね。分かっているわけですね。だから警告できるわけですけれど，そのときに削除しないということになれば，そのときは警告というものに意味が出てくるのだろうと思うのですけれど。

【奥邨委員】ただ，私が先ほど申し上げたように，載せた人というよりは，リンクした人もそうですけれど，どちらかというと私はサイト運営者でいいのではないかということを申し上げたとすると，そのような手続がないので，サイト運営者としては知らなかったというのも十分あるので，それとの関係では，より必要かなと思います。

【大渕主査代理】私はリンクを張った人と運営者の両方に対して必要だと思います。リンクを張った人というのは個人だったりするので，私が理解している，軽い気持ちでやっている普通の市民ならば，警告状が来たら普通はやめるから，そこで法律問題にもならずに終わります。そうでなくて警告状もなしに突然裁判を打たれたりすると，非常に個人としては困るので，そこまでやるのなら，やめますという撤退をする機会をきちんと与えるところが重要ではないかというのが1点であります。それ以外に，これは奥邨委員の御意見に賛同しますが，個人に差止請求するよりは運営者に差止請求する方が権利救済としてはるかに実効性があると思います。だから蔵置サイトの場合にもアップロード者にではなくて，蔵置サイトの運営者に差止請求しているので，あれと同じことに，ここでもなると思っています。

蔵置サイトの運営者に対しては，恐らくより強い理由でノーティス・アンド・テイクダウンの形とするのでない限り制度が動きませんから，ただ単に故意にするなどだけではなくて，彼らは非常に受動的で，自分が貼っているわけでもないので，言われたら下ろすというようにしないと，一般的事前監視義務を負うことになってしまい，サイトが運営できなくなります。このように，ノーティス・アンド・テイクダウンが，個人のリンク貼り者と，リンクサイト運営者とで，それぞれに非常に違った強い意味を持っているのではないかと思います。

【土肥主査】正にノーティス・アンド・テイクダウンというのですか，プロ責法との関係はどうなりますか。

【大渕主査代理】あれを参考にしているだけであって，損害賠償についてのものと差止めについてのものということで，似ている面もありますが，基本的に別物です。

【土肥主査】インターネットのプロバイダ責任制限法のそのようなところと矛盾のない，そのような仕組みを考えておかないといけないとは思うのですけれども，この論点1でいうところでいうと，今のようなお考えで行くと，削除しない行為というのはかなり広く捉えることになりますか。運営者等に対しても，全部認められるということになりますね。

【大渕主査代理】私は，特定性のあるノーティスを受けたのに，下ろさないまともな運営者はいないのではないかと思います。だから個人も下ろすだろうし，運営者もきちんと手続を踏んで，そこまで来たのに下ろさない人は，まともな人にはいないのではないかというところで，ここのところの絞り込みが重要な意味を持ってくると思います。

【土肥主査】論点1に関して，恐らく重要なところだと思いますので，御意見いただければと思いますけれど，いかがですか。

前田委員，お願いします。

【前田（健）委員】今，奥邨委員等々から頂いた御意見というのは，私の理解では，図のケースⅠ，ケースⅡでいうと，甲及び丙がリンクを削除しない，若しくは放置している行為というものに対してのみ，差止めが認められるべきだというお話なのかなと思いました。乙が行うリンク掲載行為については，特段差止めの対象とする必要はないのだろうという御意見なのかなと思います。

確かに丙若しくは甲に対して差止請求できれば，リンクの削除という目的は達成できる場合がほとんどなのかなと思いましたので，そのような案もあるのかなと思いました。

あと，一応サイトを運営する行為自体というのも検討の対象になっていたとは思いますけれども，ただ，先ほど論点2のところで出ましたように，どういったサイトが悪質なサイトでというところで区切るのは難しいというお話だったと思いますので，サイト自体をどうこうすることはできないということなのだろうと思いました。

ただ，リンク情報を放置するということが著作権侵害になるということになると，仮に100％違法リンクが張られているサイトがあるということが証明できたときに，侵害の停止又は予防に必要な措置としてサイトの閉鎖ができるということもなくはないのだろうとは思います。逆に言えば，適宜そのような対応ができる場合に限って対応すればよく，特段ここでサイト運営自体を違法とすべきかということは検討しなくてもよいと思いました。

以上です。

【土肥主査】ありがとうございました。

ほかに論点1に関してございますか。前田委員，お願いします。

【前田（哲）委員】資料2の1ページ，下のケースⅠ，ケースⅡの図でいいますと，ケースⅠの場合は，サイト運営者である甲自身がリンク情報を掲載しているという場合で，ケースⅡの方は掲載者と運営者が別の人という場合だと思います。ケースⅡの場合，運営者である丙に対する請求というのは，丙は掲載をしているわけではないので，削除しかないのだろうと思います。それに対して，甲と乙に対しては，この人は掲載をした人であって，その掲載行為が侵害コンテンツへのリンクであることの情を知りながら，自ら掲載する行為をしているわけですから，甲と乙に対しては，削除しない行為だけではなくて，掲載する行為自体も対象にすべきではないかと思います。

【土肥主査】いかがですか。今，資料2の1ページのケースⅠ，ケースⅡの甲乙丙，このマトリックス，図表を使って前田委員に御発言いただいたのですけれども。

深町委員，どうぞ。

【深町委員】この後の刑事との関係でも出てくるので，一つだけコメントしておきます。差止請求の対象としては削除しない行為だけを取り上げるとなりますと，その後の刑事としては，もしかしたら乙のリンク掲載行為自体については，それなりに著作権侵害は生じるということで，刑事罰の対象になるかもしれないが，差止請求との関係では，専ら不削除のみが問題となるということで，刑事の方が民事よりも広い範囲で処罰範囲が認められるという理解なのか，それとも，民事の差止請求について不削除のみを問題にする以上，乙については，民事でもそこまで重くないという評価を下しているとして，刑事罰の対象からも外すのかが問題になるように思われます。

私としては，乙について，違法な行為ではあるけれども，民事ではそこまで広く差止請求の対象に含まないのだという態度決定をしたことを通じて，刑事についても，それ以外については処罰対象から除外するという議論は十分に可能だと思いますけれども，恐らくそうではない意見もあろうかと思いますので，その点は御議論いただいた方がいいかなと思いました。

以上です。

【土肥主査】ありがとうございました。

この点，ほかに御意見はございませんか。森田委員，どうぞ。

【森田委員】論点1として，差止請求の対象となる行為として挙げられている選択肢というのは，侵害コンテンツに誘導する「場」の設定には，サイト型とアプリ型の二つのタイプがあるということを前提とした議論でありますが，先ほどから出された議論は，そのような「場」の限定を必ずしも前提としないところで，削除しない行為か，掲載する行為か，どちらで行為をとらえるかという一般論になっているように思います。論点1として設定されている問題と，先ほどからの議論とは，少しずれた議論になっているようで，もともとこのペーパーの論点1で設定された問題ではないことを確認しておきたいと思います。

つまり，ここでサイトの運営という場合，それ自体がリーチサイトと呼ばれるサイトを運営している場合でありますが，それ以外の，例えば普通のブログや掲示板にリンク情報をアップした場合についても，これを削除せよと言ったけれども削除しないということが，それが特に対応する必要が高い悪質な行為になってしまうという議論をしているように聞こえたのですけれども，そのような議論でないとすると，そのサイトそのものが，リーチサイトと呼ばれるような客観的な要件を満たしていることにより，それ自体が悪質性が高いサイトであるという絞りが掛かった上でという議論であると理解してよろしいでしょうか。

【土肥主査】そのようなことです。

【森田委員】そうすると，論点1でそのような限定をどうするかという問題は，大前提として，論点2のような対象の限定というのはどうなるかという問題をクリアした上で，その上で更に絞りを掛けるということなのですか。

【土肥主査】そうですね。そこまで踏み込めるかということもありましょう。

【森田委員】はい，分かりました。

【土肥主査】本委員会の冒頭，奥邨委員から，そのようなサイトの悪性というようなことについての御発言がございましたので，そのようなことから行きますと，この部分，つまり論点1のサイトの削除，そういったことにもつながってくるのだろうと思うのですけれども，今，奥邨委員のその点の何か補足することはございますか。

【奥邨委員】私自身はサイトごと削除というのは主張はしておりませんで，サイトの中のリンクということなのです。ただ，1点だけ，アプリについては，確かに今，森田委員からあったように，削除ということをどのように説明するかというのは詰めて考えないと，やってほしいことと，対応することとが，今までのサイトの話とでは大分ずれてしまっているような気は私も。アプリのことを考えていなかったものですから，気にはなります。

ただ，私のもともとの立場のように，このようなアプリという定義でするのであれば，同じことなのかなと思いつつ，皆さんのように枠の定義をしないということだと，どうなるのかなと。アプリについて，どのような具体的な対応があるのかなというのはよく分からないなと思います。

【土肥主査】今，アプリについて御発言いただいたのですけれども，アプリのこの問題の特性について，どなたか。要するに，同じように考えていいのかどうかという，そのようなことなのですけれども。

前田委員，お願いします。

【前田（健）委員】サイトとアプリでは，技術上の差というのはあると思いますけれども，基本的に侵害コンテンツにつながるリンクを提供する場であるというところでは一緒だと思いますので，特段区別して考える必要はないと思います。

【土肥主査】ありがとうございます。

ほかに御意見はないようですね。どうぞ，道垣内委員，お願いします。

【道垣内委員】ネット上にいる時間が私は余り長くないので，なかなか話についていけていません。奥邨さんのおっしゃっている前提と違うのかもしれませんし，深町さんのおっしゃっているのと違うかもしれませんが，深町さんがおっしゃった中で，乙を民事上は対象にしないというオプションがあるとおっしゃいました。それまでのところは分かっていたつもりなのですけれど，分からなくなりました。ここの議論は，甲にしても，上の部分の行為を問題にし，資料2の1ページですけれども，ケースⅡについては，乙の行為を問題にしているのではないのですか。

権利者としては自分の権利の主張しかできないので，結局，対象は自分のものだけです。ほかの人の違法複製物を削除しろとは言えないわけですね。乙を対象にしないという点について御説明いただければありがたいです。

【深町委員】私の発言の趣旨は，乙が自分でリンクを張った場合に自分でリンクを削除できるのであれば，もちろん乙についても独自に民事も刑事も問題になるのだろうという点は前提としながら，乙が一旦リンクを他人の丙のホームページに張り，もはや乙自身はリンクを削除できなくなっているということも考えられるのではないかということです。その場合に，不削除についてしか差止請求の対象にならないというのであれば，乙がリンクを張った行為についてそれ自体として独自に処罰対象とするか否かという話が出てくるのではないかという趣旨です。乙が削除できる場合は普通に不削除を問題とすれば良いのですが，乙が削除できない場合だけを先ほどは申し上げました。

以上です

【大渕主査代理】今の点は，場合によっては技術的には1回リンクを張ってしまったら下ろせないということはあるのでしょうが，それはその気になれば運営者に頼んで下ろすこともできるので，そのような意味では差止めが無意味ということはないと思います。恐らく先ほど言われた差止めは，そのような話ではなくて，大元の運営者の方で実効性があるのだから，あえて私人が張っているようなリンク張りの方は対象とするのは避けてほしいという，別の話をされていたのではないかと思います。

少し違う話になりますが，刑事の点は，恐らく皆さんが言われているのは民事的に乙を適法にするのではなくて，損害賠償の対象にはするが，差止めの対象にはしないということで，私も実はそれには強い違和感があるので，深町先生が違和感を持たれるのも当然だと思います。そのような違和感を持つような，実体として違法なのだけれども損害賠償だけに甘んじて差止めは一律にやめろという意見だから，分かりにくくなっているのであります。それ自体が実体上適法になっているという意見ではないと思います。

【土肥主査】論点について，更に御意見を頂きたいと思いますけれども，削除しない行為というものは，当然対象になる。これについては問題ないのだろうと思います。更にリンク情報を掲載するという甲とか乙の行為，このようなものも対象にすべきではないかというような御意見も出たところであるわけですけれども，これについて何か。

龍村委員，どうぞ。

【龍村委員】普通の民事の仮処分事件を想像すれば，あるいは著作権の中にもありますが，妨害予防請求権といいますか，予防も必要なわけでして，掲載してはならないという主文が必ず来ると思いますので，掲載する，削除しない，という作為と不作為，これはほぼ一体，セットもので常に現れるのではないのかと思います。

【土肥主査】それは明確に規定しないと駄目なのですか。明確に規定しておく必要があるのか，それとも112条2項で足りるのか。

【龍村委員】規定しておくべきではないかと。

【土肥主査】その他予防に必要な措置という，そこで見ていくということではないですか。

【龍村委員】それでも足りると思います。

【土肥主査】そのようなことですか。

前田委員，どうぞ。

【前田（健）委員】今の点に関してなのですけれど，掲載するという行為を1回的な行為として捉えるのか，掲載されたものが継続している状態というように捉えるのかでも違ってくると思うのですけれど，継続した状態というように捉えれば，甲や丙がそのリンクを掲載しているという言い方ができる場合もあるのではないかと思うのです。そのように捉えれば，今，龍村委員が御指摘された問題は解消されるということでよろしいのですか。

【松田委員】著作権法は何を禁止できるかというと，状態ではなくて，行為だというように考えます。複製してはならない，自動公衆送信してはならないという行為を差し止めることができるわけです。そうすると，状態はどうするかというと，状態の排除は2項請求権で削除せよということになるのではありませんか。

ということになると，この掲載する，削除しないという行為を二分することはなく，掲載すること自体を差止請求権として認めればいいのではないですか。

【土肥主査】掲載することだけですか。

【松田委員】はい，だけです。

【大渕主査代理】今の点は，言われたように，いろいろな主文の書き方があって，下ろさないことを不作為という捉え方もできるし，日々自分で可能な状態を続けているという捉え方もできます。それは捉え方の問題で，それに応じて主文をうまく書けばいいだけの話なのであって，言われているとおり，著作権法としては支分権の行為しかありません。

ただ一つ注意が必要なのは，112条の2項でいくと，また別の話になってくるということであります。今やっているのは1項の話で，そのような意味でも現行法はいろいろなことがうまく組み合わさってできているので，それを全部無視して全くのゼロから書き出そうとすると極めて難しいという話を以前いたしましたが，まさしく今そのようなことが現れているのだと思います。現行法は1項があり，2項もあって全体ができているのであって，そのようなものを全部取っ払って，113条で擬制侵害的に全部書き出したら，恐らく32条の抗弁もうまく使えないし，全体がめちゃくちゃになってしまうのではないか。そこの点が今，現れているところではないかと思います。

【土肥主査】この点，ほかに御意見ございませんか。

森田委員。

【森田委員】掲載する行為，削除しない行為というのは，対象とする行為を作為と不作為のどちらから捉えるかという観点からいうと，結局同じことになってしまいますが，先ほどから出ている削除しない行為というのは，ノーティスを受けたにもかかわらず削除しない行為というように，何か特別な意味で削除しないという場合なので，そのあたりをまず整理しないと，議論が混乱してしまいます。

それから，予防の観点からしますと，削除請求があったのでいったん削除したけれども，すぐに同一の情報をアップしている場合をどう考えるかという問題があります。すぐに再びアップしているという場合には，左のケースⅠでは甲の行為であり，右のケースⅡでは乙の行為になりますが，いったん削除したけれども，同じ者がすぐに再びアップするという場合には，どこまで行為として特定しているかという問題になって，これも「削除しない」行為と評価されるのか，それとも別の行為であるとすると，再度の削除請求をしないと「削除しない」行為とはいえないことになって，いたちごっこが続くということになります。これはプロバイダ責任制限法の場合においても問題になることでありますが，対象となる行為をどのように定めるかという問題は，掲載する行為というのは継続的な行為であって，1回掲載するなと請求すれば反復継続行為を全部差し止めることになるかといった点を詰めておく必要があると思います。

【土肥主査】その，掲載する，削除しない行為というものを対象にしていくということ以外に，運営ということに関しては，先ほどおっしゃったような，特に悪質性の高いサイトというものが特定できるということが，仮定できればというような御意見がございましたけれども，なかなか難しいというのが本日の前半の方では出たところでございますので，そうすると，多数の御意見ということになると，運営する行為も規制の対象にするというのは難しいということになりますか。運営する行為についてはいかがでしょうか。

【大渕主査代理】私が理解していたのは，運営する行為を含むべきであり，むしろそれの方が権利救済としての実効性があるということです。それとは別途，奥邨先生が最初に出された問題のところについては，みんながむしろ反対の意見の方が多いというのであって，それぞれの論点は別なものとしてあるのだと思います。

【土肥主査】前田先生から。

【大渕主査代理】それが難しいから，運営者は対象にすべきでないという意見が多いわけではなくて，むしろ私が感じているところでは，私人がやっているようなところはできるだけ差止めの対象とするのは避けたいという方向性にアクセントがあって，運営者の方はそれとは別にそれ自体として対象とする，むしろそれの方が権利救済としての実効性があるということではないかと思います。

【土肥主査】実効性はあるのだろうと思いますけれど。

【奥邨委員】私が運営者と言っているのは，運営者が削除しない行為であって，運営サイトごと落とせという話ではないのです。飽くまで運営者が削除しない行為について，そう，個々のリンクを運営者が削除しない行為というのは問題があると。それは私の場合は悪性の高いサイトを仮に特定できたとしても，それでいいのではないかという話ではあるのですけれども，そこは横に置いても，サイトごと落としなさいという話ではないです。個々のリンクを落とす先の請求を誰に立てるかということで，運営者というのが物理的にも一番実効性が高いのかなと。

【大渕主査代理】やはり，著作権というものの性質上，最後は1本1本の議論にならざるを得ないということがおのずと現れているのではないかと思います。全体と言い出すと，結局著作権という私権の基本構造に反してしまうこととなるので，最後はやはり1本1本というところに帰着せざるを得ないというところがどうしてもあると思います。

【土肥主査】ということになると，1本1本の行為に帰着せざるを得ないということになれば，それは掲載する行為という1本1本の行為，それから削除する，しないという一つ一つの行為を捉えるしかないということですね。

時間が残り5分ぐらいなのですけれども，全体を通していかがですか。今日は刑事罰に関してはできませんでしたけれども，これは冒頭，事務局から御説明がありましたときに，段取りについてお話がありましたが，本日は民事を中心にやって，刑事についてはまた別の機会にということでございます。

先ほどから聞いておりますと，刑事も非常に重要な難しい問題があるのだなと承りました。したがって，これは次回十分扱いたいと思いますが，民事に関して，この資料4の作っていただいたマトリックスというのですか，組合せでまいりますと，多数の御意見頂戴したところからすると，論点1に関しては，掲載する行為や削除しない行為，こういったものを捉まえていくということになるとは思います。

それから，論点2のところでございますけれども，多数ということで申しますと，最後に大渕さんも言われましたけれども，一つ一つの行為に着目していくということになりますと，サイトのリンク情報の状態をどのくらい見ていくかということは，現実問題としてはなかなか難しいし，著作権の実効性という観点からも好ましくないというような御意見が多かったのではないかと思います。

論点3につきましては，これは率直に申し上げて，まだ十分結論は出ていないのではないかと思います。特に原作のものというような，このリストにはないようなファクターも出てまいりましたし，発行後間もないものなのか，あるいは，もう一つ，広告目的ということであれば，市販されているかどうかは問うべきでないというような御意見もございました。リンク先の侵害コンテンツについては，一応まとめていただいて，今日の御発言でもかなり出ておりますので，様々な御意見をまとめていただいて，それについてはまた御紹介いただきたいと思います。

それから論点5の主観の問題は，とにかく「知りながら」ここは全ての委員に共通するところであろうと思います。更にその上にどのくらいのものを乗っけるのか，あるいは乗っけるべきでないのかということで，拡散目的というのはリンクを張るということで，少なくともここで扱っているようなリンクを張る行為が拡散目的でないものを規制の対象にするということはあり得ないのだろうと思います。

【大渕主査代理】この点も前から気になっていたのですが，拡散を助長する目的といっても，リンクを張って拡散を目的としていない人は考えにくいと思われます。よって，拡散を助長する目的というものをあえて独立の要件として要求する必要があるのかという点については，やはり疑問があり得ます。また，もしも要求されても，ほぼ常に満たされるようなものにすぎないので，少なくとも，これは余り重視しなくてよいと思います。

【土肥主査】分かりました。ここで対象にしているのは，正に拡散目的ということを特に挙げなくても，そのようなことを目的にした行為を規制の対象としたいと考えて検討を進めているように理解をしております。

そのようなことで，本日皆さんの御意見を頂戴いたしましたけれども，ある程度まとまりつつあるものと，もう少し検討した方がいいようなものとございますので，事務局におかれましては，これを受けて次回の刑事の議論と併せて御紹介いただければと思います。

その他で何か御発言ございますか。松田委員。

【松田委員】再三，要件を単純な「知りながら」の要件に収れんすべきだという意見を言わせてもらって恐縮ですが，近時の法改正の中には，違法ダウンロードの差止めを肯定した例があります。この要件は「知りながら」という主観的要件だけで肯定したのです。30条の第1項の3号です。これには他の要件は加わっていないのです。そして，このダウンロードする個人は，そもそもは30条の第1項の柱書が適用になるわけですから，適法者だったのです。適法者ですけれども，情報を知っていたら，差止請求権の対象になる違法者になったわけです。もちろん差止請求を受けた個人というのは，事例としては今まではないのですが，法律的にはそうなっています。

今度の場合はどうでしょうか。そもそも違法であることのリンクを張ること自体は，形態としては複製ないしは自動公衆送信権の幇助に該当する行為であって，そもそも違法な行為です。それを差止請求権の対象にするかということについては，そろそろ乗り越えようとしているわけでありますが，違法なものを差止請求権を認めるための要件として，果たして情報を知っている以上に何を加えたらいいのだろう。先ほどの立法例で考えるならば，適法なものを違法にするのに主観的要件を「知って」ということを入れただけで，我々はその要件を具備するというように立法してしまったのです。今度の場合は，違法な行為に差止請求権を肯定するためだけに，果たしてほかの要件を付け加える必要があるのだろうかというのが私の基本的な疑問であります。

【土肥主査】ありがとうございました。そこも含めて，また，次回検討させていただきたいと思います。

ほかに，その他でございますか。

【大渕主査代理】次回，刑事を議論されるとのことですので，申し上げます。前から気になっていたのですが，最初に言われたように，幇助だということになったら，119条の侵害罪の幇助で現行法でも，起訴価値があるかどうかは別として，うなずいておられる方は多いのですけれど，普通に故意等の刑法総則の要件を満たせば刑罰の対象になります。このことを前提として，対応する必要が高い行為類型はどの範囲かといわれると，例えば一般法としては刑罰になるけれども，絞り込んだもの以外は刑罰から外すという，そのような話になるのかどうかを含めて，注意を要するものと思われます。差止めの方は，私は現行法下でも解釈論として十分できると思っていますが，できないと思っていらっしゃる方も少なくないようなので，その点からすると，ゼロから積み上げるという色彩があるので，先ほどのような形の議論で成り立つともいえます。しかしながら，刑罰の方は恐らく全員現行法でもできると考えているのに，それにつき，対応する必要が高い行為類型に絞り込んでいくというのは分かりにくいように思います。そこのところは分かりやすいようにしていただければと思っています。

【土肥主査】大渕先生からも，それからほかの先生からも，その点については本日ちゃんと議論してくださいということのようでございますので，よろしくお願いをいたします。

ほかにございますか。よろしいですか。

それでは5分ほど時間を過ぎましたけれども，他に特段ないようでございますので，本日はこのくらいにして，事務局から連絡事項がございましたらお願いいたします。

【秋山著作権課長補佐】次回の小委員会につきましては，日程を調整の上，追って御連絡いたします。

本日は，ありがとうございました。

【土肥主査】どうもありがとうございました。

それでは，以上をもちまして文化審議会著作権分科会法制・基本問題小委員会の第4回を終了させていただきます。

本日は，皆さんどうもありがとうございました。

――　了　――

文化審議会著作権分科会
法制・基本問題小委員会（第4回）

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