本小委員会では，第1章で述べたように，平成17年の分科会の検討課題に基づき，著作権等の保護期間の在り方を検討課題としているが，一方で，文化価値の共有・普及や次代の文化創造にもつながる貴重なコンテンツを円滑に流通させ，死蔵による社会の損失を防止するとの観点から，関係団体からの要請により，保護期間の延長をした場合の文化的経済的影響，及びデータベースの整備や実効性のある裁定制度その他，保護期間の延長をした場合に利用が困難にならないようにするための利用円滑化方策について，併せて検討課題としている。

昨年10月の検討状況の整理においては，その時点での論点の整理を行っているが，その中では，利用の円滑化のための課題や要望として，

• 権利情報のデータベース（所在，生没年，戦時加算対象物，管理事業者の管理著作物の範囲）の構築など権利情報の管理の仕組みを整えることや，権利の集中管理を一層促進すること，
• 特別な場合にしか使用されていない裁定制度を（著作隣接権の場合も含め）より簡易に使えるようにすることや，アメリカやイギリスの検討例を参考に需要に見合ったコストで著作物が利用できる方策を整えること，
• 複数の権利者のうち一部の反対のみで全体が利用できなくなるような事態を避けること，
• 過去の文化遺産を土台とした二次的創作や文化の継承のためのアーカイブ活動の制約にならないようにするための措置が必要

などの指摘がなされた。

これらの点に加えて，著作権分科会法制問題小委員会では，「知的財産推進計画2007」（平成19年5月31日知的財産戦略本部決定）や「経済財政改革の基本方針2007」（平成19年6月19日閣議決定）において2年以内に整備することが求められている「デジタルコンテンツ流通促進法制」の検討に際して，この提言の問題意識・背景を，「過去にインターネット以外の流通媒体での利用を想定して製作されたコンテンツをインターネットで二次利用するに当たっての著作権法上の課題」であると分析・整理しており，この二次利用の円滑化の観点からも，過去の著作物等の利用の円滑化のための方策が求められている。

なお，法制問題小委員会でも整理されているように¹，コンテンツの二次利用に当たって著作権等が課題になる場合とは，既に製作されたコンテンツを別の用途で，又はコンテンツ製作者とは別の者が用いることについて，著作権者等から改めて利用許諾を得なければならず，かつ，それが困難なときであるが，実際には，著作権等管理団体に権利を委託している者，権利者団体と利用者団体との協定が適用されている者については，所定の規程や協定のルールに従って，一定の使用料を支払うことにより，ほぼ自動的に利用許諾が得られる仕組みとなっており，二次利用について許諾が得られない場合とは，実のところ，

• 多くは，これらの団体に権利を委託していない者，ルールが適用されていない者や，所在不明の権利者の場合であり，
• その他には，実演家のイメージ戦略，経済的価値の維持のために許諾をしない場合や，権利者の思想信条（例えば，論説やインタビュー等について制作時と考え方が変わっている）に関係する場合

にほぼ限られている。

¹法制問題小委員会（平成19年6月7日・第7期第4回）配付資料「過去の放送番組等の二次利用に関する論点整理」参照（https://warp.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/12231838/www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka/gijiroku/013/07061121/002.htm）

このような観点からは，本小委員会で要望，指摘された前述の検討課題と，法制問題小委員会から検討を求められている過去のコンテンツの二次利用に当たっての課題とは，大きな部分において共通の課題である。本小委員会では，このような双方の問題意識を踏まえつつ，指摘された課題や要望について，

• 多数権利者が関わる場合の利用の円滑化，
• 権利者不明の場合の利用の円滑化，
• 次代の文化の土台となるアーカイブの円滑化，
• その他の課題

に分けて，それぞれ議論を行うとともに，特に実務の実態について精査が必要となった「多数権利者が関係する場合の実演の利用の円滑化」，「図書館等におけるアーカイブ活動の円滑化」については，本小委員会の下にワーキングチームを設置して，関係者も交えて実務の実態を踏まえつつ，検討を行った。

また，本年5月の中間総括においては，これらの検討の結果を中間的に取りまとめた上で法制問題小委員会にも報告し，共通理解を図るなど，制度設計等について必要な検討を行ったところである。

著作権の保護期間を既に著作者の死後70年に延長している国においては，中には，保護期間の延長の是非やその弊害に対する対策等について活発に論じられているものもある。主な国では，過去の保護期間延長の際に，次のような代替措置の例が見受けられる²。（参照条文p.7）

諸外国の中で最初（1965年）に70年に延長したドイツでは，延長の代替としての利用円滑化方策の議論は特に見あたらないが，次いで延長したフランスでは，

• まず1985年に音楽の著作物について70年に延長した際に，著作者の相続人による利用許諾権の濫用，権利者の不明，又は相続権主張者の不存在，若しくは相続人の不存在の場合において，著作物を利用しようとする者が大審裁判所に申立てを行い，あらゆる適切な措置を命ずる判決を得ることができるとする措置を導入している。
• また，1997年にEU指令を受け，全ての著作物について70年に延長した際には，共同著作物として，共同著作者中の最後の生存者の死後から保護期間を計算していた映画の著作物について，起算の基となる者を限定（脚本の著作者，台詞の著作者，音楽著作物の著作者，監督）する措置を講じている。

²過去の著作物等の保護と利用に関する小委員会（平成20年3月14日・第8期第1回）配付資料「諸外国の保護期間延長の際の議論」より（https://warp.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/12231838/www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka/gijiroku/024/08031816/005.htm）

イギリスでは，1995年にEU指令を受け70年に延長したが，その際には，特に延長の代替としての利用円滑化方策の議論は見あたらないものの，その後，2005年12月にアンドリュー・ガワーズ氏（Financial Timesの元編集長）に対し，イギリスの知的財産の枠組みについての報告書の提出を依頼し，2006年12月にガワーズ・レビュー最終答申が公表されている。その中では，権利者不明著作物の対策の必要性が述べられ，利用者が合理的な調査を行うことを条件とする権利制限規定や，権利者情報を任意に登録するシステムの整備などを提案している。

アメリカでは，1998年に70年に延長した際に，図書館や文書資料館において，保護期間の最後の20年間は，通常の商業的利用の対象でなく合理的価格で入手できない公表著作物については文書の保存を目的とした複製・頒布等を許容する規定が追加されている。
また，その後においても，「孤児著作物」と呼ばれる権利者不明の場合の対応策について議論等³が活発に行われており，2006年に著作権局が「孤児著作物に関する報告書（Report on Orphan Works）」をまとめている。その後2度にわたり，利用者が，真摯な調査を行ったが著作権者の所在を特定できない場合で，かつ，可能な限り適切な著作者・著作権者の表示を行ったことを利用者が証明した場合，著作権者が後に出現して著作権侵害の請求を行ったとしても，救済手段（金銭的救済等）を制限することを内容とする法案が提出されたが，いずれも廃案となっている。また，現在，新たな法案が議会提出されている⁴。

オーストラリアでは，2005年に70年に延長した後，2006年に公益目的（図書館，教育機関，障害者福祉）の非営利利用，パロディ・風刺目的の公正な利用についての権利制限を含む，創作活動の促進を目的とした著作権法改正が行われている⁵。

³なお，保護期間延長の代替措置そのものについての議論ではないが，保護期間を延長した1998年改正法が，言論・出版の自由を定めた憲法に違反するのではないかと争われた訴訟（Eldred v. Ashcroft, 534U.S.1160(2002)）において，これを合憲とした法定意見の中では，公正利用の場合には著作権の効力が及ばない（フェアユース理論）等の著作権の内在的な調整原理の存在が，憲法違反ではないことの理由として挙げられている。

⁴Orphan Works Act of 2006 H.R.5439,109th Cong. ; Copyright Modernization Act of 2006 H.R.6052. 109th Cong. ;
現在提出中のものは，Orphan Works Act of 2008, H.R.5889, 及びShawn Bentley Orphan Works Act of 2008, S.2913, 110th Cong.

⁵過去の著作物等の保護と利用に関する小委員会（平成19年9月3日・第7期第7回）配付資料「諸外国における保護期間に関する議論の動向」より
（https://warp.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/12231838/www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka/gijiroku/021/07091009/003.htm）

また，韓国では，2007年の米韓FTAの締結を受け，現在，著作権の保護期間を70年に延長することを内容に含む法案が提出されている最中であるが，その法案の中には，フェアユース（公正利用）の規定や一時的蓄積についての権利制限などの措置が，併せて盛り込まれている⁶。

このように，既に保護期間の延長を行った又は決定した国においても，権利者不明の場合の対策，図書館等の非商業的な利用や，日常的で小規模な利用の円滑化が，中心的な対策となっていることが見て取れる。

⁶2007年12月26日「著作権法一部改正法律案」（韓国文化観光庁HPより）。ただし，同HPによれば，公正利用の規定については，技術の発展に応じた著作権保護強化との関連で設けられた旨が記載されており，特に保護期間延長に伴う措置であるとは説明されていない。

本条において発行著作物に対する著作権の保護期間の最後の20年間に，図書館または文書料館（図書館または文書資料館として機能する非営利的教育機関を含む）は，合理的な調査に基づいて第(2)項(A)，(B)および(C)に定める条件に該当しないと判断した場合には，保存，学問又は研究のために，かかる著作物又はその一部のコピーまたはレコードをファクシミリ又はデジタル形式にて複製，頒布，展示又は実演することができる。

本節に定める免除は図書館又は文書資料館以外の使用者による以後の使用には適用されない。

侵害が故意に行われたものであることにつき，著作権者が立証責任を果たしかつ裁判所がこれを認定した場合，裁判所は，その裁量により法定損害賠償の額を，150,000ドルを限度として増額することができる。侵害者の行為が著作権の侵害にあたることを侵害者が知らずかつかく信じる理由がなかったことにつき，侵害者が立証責任を果たしかつ裁判所がこれを認定した場合，裁判所は，その裁量により法定損害賠償の額200ドルを下限として，減額することができる。著作権のある著作物の利用が第107条に定めるフェアユースであると侵害者が信じかつかく信じるにつき合理的な根拠があった場合，侵害者が

1. (i)非営利的教育機関，図書館もしくは文書資料館の被用者もしくは代理人としてその雇用の範囲内で行動している者，または非営利的教育機関，図書館もしくは文書資料館であって，著作物をコピーまたはレコードに複製することにより著作権を侵害したとき，または
2. (ii)公共放送事業者または個人であって，公共放送事業者の非営利的活動の通常の一部（第118条(g)に規定する）として，既発行の非演劇的音楽著作物を実演しまたはかかる著作物の実演を収録した送信番組を複製することによって著作権を侵害したときには，
   裁判所は，法定損害賠償額の支払を減免しなければならない。

昨年10月の検討状況の整理では，複数の権利者のうち一部の反対のみで全体が利用できなくなるような事態を避けるべきことが課題・要望として指摘されているが，この指摘の背景は，大きく2つの流れに分けられると考えられる。
一つは，保護期間の延長した場合に生じてくる問題としての指摘であり，すなわち，現在の死後50年までの保護期間は，概ね著作者の孫の代までの保護であるが，これを死後70年まで延長した場合には，ひ孫の代になり，遺族の数が増えるために許諾手続が煩雑になるとの指摘である。
もう一つは，保護期間の延長と関係なく，現行規定の下においても存在する問題としての指摘であり，すなわち，「デジタルコンテンツ流通促進法制」として特に求められている放送番組等の二次利用の円滑化に関連して，出演者等の権利処理の過程で一部の者から許諾が得られないことにより，コンテンツ全体の二次利用が妨げられる状況があるのではないか，との問題提起である。

前者の指摘（保護期間延長の関連）については，近年は出生率が低い数字で推移しており¹¹，これを前提にする限りは，孫世代からひ孫世代に移ることによって遺族が増加する程度は，実際には膨大なものではないことが見て取れる¹²。一方で，現行規定の状況下であっても，既に放送番組等の二次利用の場面において問題が生じているのではないかとの指摘は現実に寄せられていることから，本小委員会では，特に多数の権利者が関係している映像コンテンツ（特に放送番組）を念頭に置き，その中でも特に多くの者が関わる「実演」を中心に据えて，課題の整理を行った。

¹¹平成17年合計特殊出生率：1.26，平成18年：1.32（人口動態統計より）。その他，過去の著作物等の保護と利用に関する小委員会（平成19年9月3日・第7期第7回）配付資料「平均寿命及び平均出産年齢の変遷」を参照。
（https://warp.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/12231838/www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka/gijiroku/021/07091009/004.htm）

¹²ただし，国外の著作物を利用する場合には，先進国のように出生率が下がっている国ばかりではないとの指摘や，子がいない場合には，親や兄弟姉妹に相続されて権利承継者がより複雑になる場合もあり，出生率が下がっていることで，必ずしも，多数権利者の問題が喫緊の課題でなくなるわけではなく，引き続き検討が必要であるとの指摘もあった。

DVD化，インターネットを活用した配信等により，放送番組を二次利用する場合，当該放送番組に係る著作権者（モダンオーサー及びクラシカルオーサー¹³）の複製権等及び実演家の録音権・録画権等が働く¹⁴。 このことについては，本小委員会で行った関係者からのヒアリングにおいても，

• 多数権利者のうち一部の許諾が得られない場合については，一定条件のもとに利用が可能となる仕組みについて検討が必要，
• 放送番組については，多数の権利者が関係するため，一部の許諾が得られない場合については，共有著作権と同様に正当な理由がない限り同意を拒否できないようにすべきではないか，
• 複数の権利者がひとつの財に対して権利を有している場合，アンチ・コモンズの悲劇として市場での解決は困難なことが立証されている。より簡便な裁定制度や同意の推定規定をおくべき

等といった意見が述べられている。

また，映画の著作物のうち，実演家から録音・録画の許諾を得たものと，実演家から放送の許諾を得て放送のために録音・録画したものとでは，それらの二次利用に関する実演家との許諾契約の要否が全く異なる。このため，放送の許諾しか得ていない放送番組の二次利用について，その円滑化を求める声が特に強い¹⁵。

¹³映像コンテンツに関しては，一般に，一つの映像コンテンツに関係する多様な権利者のうち，映画に使用された小説，脚本などの原著作物の著作者，音楽，美術セットなど映画の著作物に複製されている著作物の著作者を「クラシカルオーサー」，それらを利用しつつ映像制作に関わる映画監督等の著作者を「モダンオーサー」と呼んでいる。

¹⁴ただし，実演家の録音権・録画権については実演家の録音・録画の許諾を得て映画の著作物に録音・録画された実演については，これを録音物以外に録音する場合には権利が働かない（第91条第2項）。

¹⁵社団法人 日本経済団体連合会・映像コンテンツ大国を実現するための検討委員会「映像コンテンツ大国の実現に向けて」（2008年2月25日）においても，「放送番組には多くの権利者が関わっているが，一部の人の反対があるとコンテンツの流通は難しい」，「著作権法上，共有著作権については正当な理由がない限り反対できないといった規定があるが，放送番組に適用できないか」といった指摘がある。

放送番組の二次利用に関しては，平成16年6月，文化庁の検討会により「過去の放送番組の二次利用の促進に関する報告書」がまとめられ，その中で放送番組の二次利用が進まない背景が分析されている。これによれば，二次利用が促進されない理由として，二次利用可能な番組が保存されていない，ビジネス上の判断によって番組提供者が供給しない等，著作権契約以外の事由によって供給されない場合がほとんどであり，著作権契約の問題が占める割合はそれほど多くないと指摘されている。
さらに，今後制作される番組についての利用円滑化を図る観点から，関係者により「放送番組における出演契約ガイドライン」が作成され¹⁶，コンテンツのマルチユースを念頭に置いた書面による契約を結ぶような環境づくりも進められている。

一方，今回の検討においては，このような経緯を踏まえるとともに，前述の文化庁検討会の報告書の時点ではインターネット配信事業等がまだ萌芽的事業であったもののその後の技術革新も進展していること，著作権や著作隣接権が私権である以上，様々な理由から許諾を得られず放送番組の二次利用ができないという場合も皆無ではないと考えられること等を考慮し，多数権利者が関わる実演の利用円滑化方策について，その可能性を検討することとした。

「共同著作物」については，その著作権の共有者全員の合意によらなければ著作権を行使することができず（第65条第2項），その場合，各共有者は，正当な理由がない限り，合意の成立を妨げることができない（同条第3項）。またこのことは共同著作物でない著作物について権利を共有している場合も同様である。
これに対し，著作隣接権についても権利が共有される場合はあるため，共有著作権の行使に関する規定（第65条）が著作隣接権の行使に準用されている（第103条）。ただし，共同著作物に係る著作者人格権の行使に関する規定（第64条）は準用されておらず，「共同実演」というものが著作権法上認められているかどうかは明らかでない¹⁷。
そこで，これを明確化することにより，放送番組に録音・録画されている実演の中に共同実演と言い得るものがあるのであれば，複数の実演家が関わる場合であっても許諾手続きが効率化する（正当な理由がない限り合意の成立を妨げることができない）のではないかという考え方がある。

¹⁶平成19年2月，社団法人 日本経済団体連合会・映像コンテンツ大国を実現するための検討委員会に設置された「放送番組における映像実演の検討ワーキング・グループ」による。

¹⁷もっとも，「共同実演」に関しては，「一個の実演と概念されるためのメルクマールは，共同著作物に関する第2条第1項第12号の定義の考え方に準じて，各実演家の寄与を分離して個別的に利用することができないかどうかということになります」との見解がある（加戸守行著「著作権法逐条講義五訂新版」社団法人 著作権情報センター発行，597頁）。また，平成13年12月の文化審議会著作権分科会「審議経過の概要」では，「実演及びレコードに関する世界知的所有権機関条約」締結に伴う著作権法改正を検討した際，音の実演に係る実演家の人格権に関連し，「2人以上の者が共同して行い，又は指揮・演出した実演であって，その各人の寄与を分離して利用することができないものを「共同実演」とし，実演家の人格権の行使について，共同著作物の著作者人格権の行使に関する規定と同様の規定を設ける」ことを提案している。

「共同著作物」に準じて「共同実演」を定義するとすれば，その要件は(1)実演であること，(2)二人以上の者が共同して行うこと，(3)各実演家の寄与を分離して個別的に利用することができないことであると考えられる。
このうち(2)については，基本的には複数の実演家の間で共同して実演を行う意思を持ち，相互に影響を及ぼしあって実演が行われている場合に，その実演に共同性があると考えられる。このため，放送番組の場合，最終的に完成する番組はひとつであっても，その要素である実演が別々に行われているのであればこれに該当せず，実演の共同性が認められるものは少ない¹⁸と思われる。また，(3)については，複数の実演家により行われた実演のうちある実演家の実演のみを取り出すことができ，かつ，その取り出した部分だけでも利用できるものは「共同実演」から除かれることになると考えられるが，今日の番組制作技術によれば，映像や音声の部分的な取り出しが可能な場合が多く，分離利用可能性がないものは自ずと限られてくる。したがって，実演のうち(2)の要件を満たすものがあるとしても，(3)の要件まで満たすものは少なく，「共同実演」といいうるのは，例えば，少数のマイクで集音している合唱，オーケストラ，バンド演奏等に限られるものと考えられる。

また，「共同実演」に該当する場合には「共有者全員の合意がなければ権利を行使できない」ことになるが，もし放送番組全体が「共同実演」であり，ひとつの実演ととらえるとすれば，そのような放送番組の一部を部分使用しようとする場合には，当該部分に録音・録画されていない他の実演家の許諾をも得なければならないという問題も生じる可能性がある。

したがって，「共同実演」の定義を明確化することに意義がないわけではないが，それを定義することによって第103条で準用する第65条第3項の規定（「共有に係る著作隣接権の行使について，正当な理由がない限り合意の成立を妨げることができない」）の適用範囲を明確にしても，直ちに実演の利用の円滑化を促進することに資するとは必ずしもいえないと考えられる。

¹⁸共同性が認められるものとしては，同じ時間，同じ空間を共有している場合であって，音楽番組の場合，生で行われるある一曲の伴奏と歌唱，ドラマの場合，同じシーンでの演技の掛け合いなどが考えられるが，完成した番組を見ただけでは分からないものもあり得る。

放送番組の二次利用について，許諾が得られないことは少ないが，その態様によっては，権利者の許諾が得られなかった実例もあるようである。実演家の著作隣接権が共有に係る場合には，正当な理由がない限り，共有者全員の合意の成立を妨げることはできないが，権利が共有されていない場合には，理由の如何に関わらず利用を拒否することも許されることになる。しかし，場合によっては，権利の濫用に当るか否かという問題が生じることも考えられなくはなく，正当な理由のない利用の拒否が現実的な問題となっているのであれば，何らかの方策を検討する必要がある。

放送番組の二次利用の許諾が得られなかった理由の実例として，検討過程においては，

• デジタルコンテンツの特質に基づく目的外への流出が不安だから
• 相手方事業者の実情がよく分からないから。
• イメージ戦略等の観点からプロダクションの計画に沿った露出をしたいから
• 実演のできが悪いから。
• 許諾に伴う対価に満足できないから。
• 引退した実演家が，過去の番組の二次利用により話題となることを嫌い，平穏な生活を希望しているから。

等が挙げられた。これらについては権利の濫用に当るような理由ではないが，一般的な拒否の理由としても必ずしも不当な理由とは言い切れない。

もっとも，例えば「実演のできが悪かったから」という理由であっても，その実演家の位置づけによっては必ずしも正当な理由とはいえない可能性もある。すなわち著名な実演家，あるいは主演・助演級の実演家の実演である場合には，このような理由により許諾をしないことは容認されてもよいと考えられるが，一方，そのような俳優がすべて許諾しているにもかかわらず，まだ知名度も低く端役で出演しているにすぎない俳優が同じ理由で許諾をしないような場合であれば，「実演のできが悪かったから」だけでは正当な理由とは認められないとの考え方もあり得る¹⁹。ただし，実務の現場では，そのような理由による拒否によって問題となったケースはほとんど聞かれないとのことである。なお，かつて端役で出演していた実演家がその後に著名になった場合で，端役当時の実演の二次利用を拒むということも考えられるが，それぞれの事案ごとに事情が異なり，理由の正当性を一律に判断することは難しい。
また，「許諾の対価に満足できない」という理由も考えられるが，それは法外な額を請求しているのか，あるいはその程度の額であれば過去の実演を二次利用するのではなく実演家にあらためて出演の機会を与えてほしいと思えるような額しか提示されないのか等，事情が様々であり，この場合も理由の正当性を一律に判断することは難しい。特にインターネットを活用した番組の配信については，関係者の中には現時点においてもビジネスにならないとの意見もまだ存在するので，実演家に対する対価の額が妥当かどうかという問題以前に，関係者全員の利益を実現できるビジネスモデルとして必ずしも成熟していないことの方が問題であるとの見方もある。

¹⁹このことについては，社団法人 日本経済団体連合会・映像コンテンツ大国を実現するための検討委員会「映像コンテンツ大国の実現に向けて」（2008年2月25日）においても，関係者の合意事項として「実演家について，主役級や準主役級の出演者は別として，それ以外の出演者がネット提供に反対した場合には，可能な限り権利者団体等が説得に当ることとする。」とされている。

実務の現場では，実演の二次利用が拒否されるというより，引退等の理由により連絡先が不明となり，許諾を求めることができないという事例の方が多いようであり，むしろ不明者の方が問題となっているようである。

許諾が得られないことに関し，理由の正当性の有無を基準として何らかの利用円滑化方策を講じる必要性については，上記のとおり，正当な理由がないと考えられるケースは少ない，またはその判断が難しいのが現状である。そこで，正当な理由があるかどうかは別にして，一定の条件の下で実演を円滑に利用できるような仕組みができないかについて検討した。

まず立法論としていくつかの方策を検討したところ，それぞれ次のような課題が明らかになった。

1. ⅰ）「実演の利用に関する協議不調の場合の裁定制度を創設する」

   「実演家，レコード製作者及び放送機関の保護に関する国際条約（実演家等保護条約）」では強制許諾が認められる場合は限られている²⁰ため，裁定制度の内容によっては同条約に抵触するおそれがある。なぜ実演についてのみこのような制度を設ける必要があるのか，その理由も明らかでない。

2. ⅱ）「共有の権利の行使について民法第252条の規定を適用し持分の価格に従い過半数で決する旨の規定を設ける」

   権利が共有されている場合にしか適用されず，放送番組等における実演の利用は，実演が多数存在するという問題であるので，その問題解決のための実効性に乏しい。

3. ⅲ）「二次利用を拒む実演家がごく一部であった場合に，一定要件の下で，実演の二次利用に同意したものと推定したり，実演の二次利用に反対することができないとしたりするような規定を設ける」

   二次利用への同意を推定する規定については，少なくともすべての番組が当然に二次利用されるような実態にならない限り，そのような推定は困難ではないか。ただし，推定に限らず，多数の実演家が二次利用を許諾する一方でごく一部の実演家の許諾が得られない状況において，相当額の報酬が支払われること，実演家の名誉・声望を害する実演の利用が行われないこと，一定の場合にはワンチャンスで録音権・録画権が行使できなくなることのないようにすることなどの条件の組み合わせによって，実演の二次利用に反対することができないこととするような何らかの方策を検討することの意義は否定できない。

4. ⅳ）「アメリカの裁判例²¹を参考として，ひとつの放送番組に複数の実演が利用されている場合，一部の権利者から許諾を得た者は他の権利者から明示的な拒否がなければ，その許諾の範囲で当該放送番組を利用することができ，許諾した実演家が対価を受けた場合には他の実演家も相当額の報酬を請求できる旨の規定を創設する」

   著作権の制限を超える広範な権利の例外となると考えられ，利用を認めようとする内容によっては実演家等保護条約に抵触するおそれ²²があり，また，これらの裁判例は共同著作物で権利が共有されているものが前提とされているものであるため，さらに検討が必要である。

5. ⅴ）「権利が共有されていない場合，ドイツ著作権法における結合著作物に係る取り扱い²³を参考として，共同の利用のために相互に結合した実演の各実演家は，他の実演家に対して，その結合された実演の利用に関する同意を，その同意が信義誠実に照らして他の実演家に期待できるときは求めることができる旨の規定を創設する」

   ドイツにおいても結合著作物に係る規定であり実演には準用されておらず，さらなる検討が必要である。

²⁰実演家等保護条約第15条では，強制許諾は同条約と抵触しない場合においてのみ認められるとの条件が設けられている。（p. 26-28において詳述。参照条文p.35参照）

²¹Thomson v. Larson, 147 F.3d 195, 199 (2nd Cir. 1998)，Davis v. Blige, 505 F.3d 90, 100 (2nd Cir. 2007)，Meredith v. Smith, 145 F.2d 620, 621 (9th Cir. 1944)などにおいて，共同著作物で複数の者が著作権を共有している場合，一方の権利者からライセンスを受けていれば，他の権利者からのライセンスがないまま著作物を利用しても権利侵害とならないとされている。

²²実演家等保護条約第15条では，実演家等の保護の例外は，著作物の保護について定められた制限と同一種類の制限であること等の条件が設けられている。（p. 26-28において詳述。参照条文p.35参照）

²³本山雅弘訳「外国著作権法令集(37)-ドイツ編-」（平成19年3月，社団法人 著作権情報センター）

また，実務上の解決策としては，著作権等管理事業者への権利管理委託を促すことは，過去の実演の二次利用の円滑化のためにも地道ではあるが重要であり，権利者に対して権利委託を強制することはできないものの，関係者による環境整備が期待される。

さらに，前述のとおり実際には，正当な理由なく二次利用が拒否されるというよりも，引退する等して連絡が取れず許諾を求めることができないという事例の方が問題であるとすれば，後で（第2章第3節　権利者不明の場合の利用の円滑化方策について）検討されるように，イギリスやアメリカで検討中の新たな制度²⁴や権利者不明の場合の裁定制度等により実演を利用できるような方策を検討することが重要であると考えられる。

²⁴p.6及びp.24において詳述。

コンテンツ上の実演を利用することについて（特に部分使用をする場合），どの範囲の実演家の許諾を得る必要があるのか明らかであることが望ましい。このことは，前述の利用円滑化方策のいずれかを仮に実現することができた場合でも同様である。

「共同実演」の場合の一個の実演は，各実演家の寄与を分離して個別的に利用することができないかどうかによって判断せざるを得ないが，前述のとおりそもそも該当するケースは少ないと考えられ，オーケストラや合唱であれば通常は楽曲単位と考えてよいと思われる。
他方，「共同実演」でない実演については，一つひとつの実演について許諾を得ることになるが，現在の実務では，放送番組等のコンテンツを二次利用する際，あるドラマにa，b，cの俳優（aが主役）が出演しており，そのうちシーン1にはabc，シーン2にはbc，シーン3にはacがそれぞれ登場している場合，ドラマ全体を二次利用するときにはabc，シーン2のみ部分使用するときにはbcにそれぞれ許諾を求めている（主役が登場しない部分であれば，主役の許諾までは求めていない。）。そして，このような実務上の処理に対して問題となったことはないようである。

実演を区分する方法については，例えば，「コンテンツ上で視覚又は聴覚によって連続的に認識できる最も小さい範囲」とか，「撮影や制作等の工程あるいは公開する際の節目等による単位」等のような区分を定めることも考えられるが，演出効果や番組制作の事情との関係から，実演の利用方法も多様であるという状況もあり，一律の基準を当てはめることは困難であり，それぞれの実演の実態に応じて判断することが適当であると考えられる。

前述にように，昨年10月の検討状況の整理では，

• 権利情報のデータベース（所在，生没年，戦時加算対象物，管理事業者の管理著作物の範囲）の構築など権利情報の管理の仕組みを整えることや，権利の集中管理を一層促進すること，
• 特別な場合にしか使用されていない裁定制度を（著作隣接権の場合も含め）より簡易に使えるようにすることや，アメリカやイギリスで検討されている制度の例を参考に需要に見合ったコストで著作物が利用できる方策を整えること

が，課題・要望として指摘されているが，この指摘の背景は，先の場合（第2章第2節　多数権利者が関わる場合の利用の円滑化について）と同様に，保護期間延長に関する問題とそれ以外の問題とが存在している。
権利者不明の場合には，多数の権利者が関わる中で利用許諾のための権利関係の調査，契約作業等のための費用が過大となりかねないこと自体は，特に保護期間延長に関するものではなく常に存在しうる問題であるが，加えて，保護期間を延長した場合に生じてくる問題として，死後70年まで保護期間が延長された場合には，転居等によって権利者情報が管理しきれなくなる割合が自然と増加するのではないか，さらに，代々相続が行われるうちに，権利を管理する自覚のない遺族が増えるのではないか，との問題意識が指摘された。なお，諸外国においても，保護期間延長後の利用円滑化の課題として，権利者不明の場合の利用円滑化が中心的な問題の一つとなっていることは前述（第2章第1節　検討の経緯等）のとおりである。

さらに，前述（第2章第2節　多数権利者が関わる場合の利用の円滑化について）のように，放送番組等の二次利用のような多数権利者が関わる場合においても，実務上は，許諾が拒否されるというより連絡先の不明により許諾を求めることができない事例の方が多く，権利者不明の場合の方が問題となっていることが明らかになったほか，後に（第2章第4節　次代の文化の土台となるアーカイブの円滑化について）触れるように，アーカイブの構築の際にも，コンテンツ事業者自らが行うアーカイブにおいては，結局はアーカイブの構築も，自らが既に製作したコンテンツの二次利用に過ぎないため，必要な対応策は，コンテンツの二次利用についての問題と同じことであることが分かる。
また，一部の権利者不明の場合に結果としてコンテンツが利用できない状態となっていることは，コンテンツの享受により恩恵を受ける側だけでなく，収益の機会を逸することや，二次利用が困難になることを避ける観点から，あらかじめ不利な条件で権利の買取りなどの条件を提示される背景となってしまうなど，権利者にとっても，問題であるとの指摘もなされている。

このことから，権利者不明の場合の著作物等の利用の円滑化は，単にこの問題自身にとどまらず，より広く，多数権利者が関わる場合の利用の円滑化やアーカイブ構築の円滑化にもつながるものであり，一部の所在不明の権利者のために，文化価値の共有・普及や次代の文化創造にもつながる貴重なコンテンツが死蔵され，社会にとっての損失となるとの事態を防ぐためのボトルネックとして，大きな意義・役割を有するものと考えられる。

コンテンツの二次利用を円滑化するための基本的な方策としては，現在，次のような方策が取り組まれている。

1. ⅰ）「当初のコンテンツ製作時にあらかじめ，二次利用を前提とした契約を締結する」

   この場合，あらかじめ二次利用の許諾を得ているため，二次利用を行う時点で再度の交渉が必要なく，権利者不明により許諾が得られないとの問題が生じない。
   実際，今後制作される放送番組についての利用円滑化を図る観点から，関係者により「放送番組における出演契約ガイドライン」が作成され²⁶，コンテンツのマルチユースを念頭に置いた書面による契約を結ぶような環境づくりも進められている。

2. ⅱ）「コンテンツ製作者が責任を持って権利者の所在情報等を管理する」

   当初のコンテンツ制作の際に関わっている者については，その時点で所在不明であることがあり得ないため，その制作の時点で関係者の所在情報を管理しておくことが，後々の二次利用の際の交渉の際に，権利者不明の問題が生じることを未然に防ぐ有効な方策となる。実際，アメリカでは映画に関して，団体協約によりコンテンツホルダーと権利者団体とで権利者データを共同管理する取組が行われているとの指摘があった。また，我が国においても，現在このような取組が進められつつある。

3. ⅲ）「権利の集中管理体制の充実・強化により，集中管理団体が権利者の所在情報等を管理する」

   上記ⅱ）と考え方は類似であるが，コンテンツごとではなく，音楽，脚本，レコード，実演等の各分野で行われている権利の集中管理の取組をより一層進め，集中管理団体に所属していない者を減らしていくことにより，権利者不明の問題が生じることを防ごうとするものである。また，集中管理団体が，二次利用についていわゆる「一任型」の権利管理を行っている場合には，そのまま集中管理団体が二次利用の許諾を与えることができるため，権利者不明の問題が生じない。
   実際，著作権に関して，音楽，原作，脚本の分野において著作権等管理事業法に基づく「一任型」の集中管理が行われているほか，著作隣接権に関しても，実演や放送番組で用いられたレコードのインターネット送信での二次利用について，著作権等管理事業法に基づく「一任型」による集中管理が開始されている²⁷。

4. ⅳ）「権利者の所在情報等についてのデータベースを整備する」

   上記ⅱ），ⅲ）の取組をさらに統合し，データベース化することにより，一括してこれらの権利者情報を取得することができるようにするとの考え方であり，現在，コンテンツ情報を紹介することを目的として，（社）日本経済団体連合会（以下，「日本経団連」という。）により企画されたコンテンツ・ポータルサイトが運営されている²⁸ほか，各権利者団体の権利者情報データベースを連携させた創作者団体ポータルサイトの開発が進められており²⁹，双方のデータベースの連携も視野に入れて取組が進められている。

²⁶前掲注17参照。

²⁷これらのインターネット送信についての権利管理を行っている主な著作権等管理事業者としては，音楽については社団法人 日本音楽著作権協会，原作については社団法人 日本文藝家協会，脚本については協同組合 日本脚本家連盟，協同組合 日本シナリオ作家協会，実演については社団法人 日本芸能実演家団体協議会，レコードについては社団法人 日本レコード協会がある。

²⁸過去の著作物等の保護と利用に関する小委員会（平成19年7月9日・第7期第5回）配付資料「コンテンツ・ポータルサイトの概要について」参照。
（https://warp.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/12231838/www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka/gijiroku/021/07071007/001.pdf）

²⁹過去の著作物等の保護と利用に関する小委員会（平成19年9月3日・第7期第7回）配付資料「ポータルサイト構想について」参照。
（https://warp.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/12231838/www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka/gijiroku/021/07091009/006.pdf）

一方で，これらの取組それぞれには限界もある。例えば，「写り込み」の場合には，コンテンツ製作者が情報を管理しようにもそもそもの情報を有していない場合があるほか，肖像等の人格的利益が問題となる場合には，個々人の認識に負う部分が大きいため，いわゆる「一任型」の集中管理が性質的になじまないなど，各種の取組を組み合わせて対応していくことが必要となる。

しかしながら，これらの対応方策を今後充実させていくことで相当の部分について対応ができるようになるとしても，あらかじめの二次利用を前提とした契約による対応方策や，コンテンツ製作者による権利者情報の管理による対応方策については，既に過去に製作されてしまっているコンテンツでは，必ずしもそのような方策がとられているわけではないため，過去のコンテンツに対する効果は限定的であるとの指摘もある。
また，今後製作されるコンテンツについても，例えば，実演家の引退等により，どうしても所在情報等の管理が難しくなる場合があるとの指摘があった³⁰。

このように，一定の対策にもかかわらず既に製作されたコンテンツの二次利用に当たって権利者不明の事態が生じてしまった場合について，現在，関係団体間において，一定の能力・実績を有する団体が権利者捜索を請け負い，その団体が利用の事後に権利者との調整を行うこと，また，権利者が判明した場合に備えて，使用料を事前に預託しておく第三者機関を設け，その第三者機関において精算を行うとの取組が検討されている³¹。
このような取組は，コンテンツの円滑な流通を進めるとの社会的な要請がある中で，大多数の権利者の許諾が得られつつも，一部の権利者不明の者がいるために利用が妨げられることのないようにする観点から，その一部の不明権利者の捜索を，その者と関係の深い一定の団体に委ね，事後に訴えられるリスクを負いつつも利用を行い，権利者が判明した場合には，その団体を通じて事後的に調整を行うものと考えられる。

しかしながら，このような取組には法的な裏付けがあるわけではなく，事後的に差止請求を受けるリスクや，刑事罰の適用関係など，最終的な法的リスクがなくなるわけではない点には特に留意が必要である。例えば，利用に先立って比較的大きな投資が必要となるような利用形態にあっては，多少でもリスクが残ることによって利用がためらわれる場合もあると考えられる。

³⁰小委員会の議論の中では，放送番組に関して，10年以上前のドラマ番組について，1割程度の出演者が所在不明になっており，所属事務所や権利者団体でも把握できない場合があるとの実態の紹介もなされている。

³¹「映像コンテンツ大国の実現に向けて」（2008年2月25日，社団法人 日本経済団体連合会・映像コンテンツ大国を実現するための検討委員会）

このような権利者不明の場合に，著作物を利用するための制度としては，現行著作権法において，次のような制度が設けられている。
まず，私的使用目的や各種の公益目的での利用など，権利制限規定の対象となる場合には，二次利用に当たって利用許諾を得る必要がないため，権利者不明かどうかにかかわらず，利用が妨げられることはない。
それに加えて，文化庁長官による裁定制度が設けられている。裁定制度とは，著作権者が不明の場合，相当な努力を払っても著作権者と連絡することができないときは，文化庁長官の裁定を受け文化庁長官が定める額の補償金を供託することにより，著作物を利用することができる制度である（著作権法第67条）。この場合は，著作権者の許諾を得たことと同様の効果を生じるため，民間における権利者不明の場合への対応策と比べて，事後の訴訟リスクは存在しない。

しかし，各種の権利制限規定について，別途，法制問題小委員会において見直しの検討が進められてはいるものの，本小委員会で行った関係者からのヒアリングでは，例えば，障害者関係団体や図書館関係者等から，現行の権利制限規定では不十分な範囲があると指摘されたほか，非営利や日常的で小規模な利用についての権利制限規定を設ける要望などがなされた。
さらに，裁定制度については，次のような問題点が指摘されている。

• 著作権使用料の多少にかかわらず，手数料等が高く，手続に時間がかかる。
• 著作者調査の「相当な努力」に多大な費用と時間がかかり，無償での利用を予定しているなど，経済的価値と裁定に要する費用とが見合わない場合には，手続をどれだけ改善したとしても利用に限界がある。
• 新聞，雑誌のように1点に出版物に多くの著作物が含まれている場合には，調査が特に困難であり，事実上，裁定制度の利用が困難である。
• 制度が設けられているのは，著作物の利用の場合だけであり，著作隣接権に関して同様の制度がない。

この中には，権利者不明の裁定制度そのものの問題点というよりは，二次利用に際しての許諾手続の一般的な円滑化方策によって解決すべきものも含まれているが，このように，現行の文化庁長官による裁定制度は，各種の権利制限規定に該当しない利用を行おうとする場合には，権利者不明の場合に事後のリスクなく利用を行うための唯一の手段である一方で，事実上，その利用が困難となっている実態が指摘されている。

権利者不明の場合の対応策については，現在，前述のように民間において各種の取組が進められている途上の状況にある。これらの取組は，著作物等の二次利用全般の許諾手続の円滑化にも資する方策も含まれており，権利者情報の把握について，コンテンツ製作者と集中管理団体の双方において体制整備の努力を続けるなど，今後とも中核的な対応策として，引き続き，強化，充実されるべきものと考えられる。
一方で，権利者不明の場合の裁定制度などの制度的な対応については，訴訟リスク等の面で民間の取組を補完しうる唯一のセーフティネットとしての意義を有するものであるため，この制度の機能不全によって，文化価値の共有・普及や次代の文化創造にもつながる貴重なコンテンツが一部の所在不明者のために死蔵され，社会にとって大きな損失となることがないよう，より利用しやすい制度とすることが必要と考えられる。

なお，本小委員会の検討の中では，民間の取組が進められている中，まずはその努力を重視すべきであり，より利用しやすい制度が設けられることにより，民間の努力に対する意欲を削ぎかねないとの懸念も寄せられたが，本小委員会としては，権利者捜索のための努力や権利者情報の把握のための民間の取組が引き続き行われるべきことを前提としつつ，その取組を補完し，最終手段たるセーフティネットとしての制度的措置を用意するとの基本的な考え方に立ちつつ，制度を整備すべきものと考える。

なお，権利者不明の場合として対応が求められる事項のうち，単なる「写り込み」の場合については，問題の本来的な性格が異なるほか，前述のように民間において取ることが可能な対応方策も限られるなど，同列に論じるべきものではないと考えられる。このような「写り込み」については，セーフティネットとしての制度的措置として対応するのではなく，権利制限の見直しなど別途の措置として対応を考えていくべきものである³³。（参照条文p.31）

現行の裁定制度については，知的財産推進計画2004等において手続の見直しについて指摘を受け，既に平成17年度に手続の簡素化を行っているが，手続に要する期間や手数料について，なお改善の要望がある³⁴。また，本小委員会の検討においては，現在開発中の権利者情報に関するデータベースを活用し，データベースに登録されていない者については，より簡易な手続で裁定が受けられるような方策が提案された。

³³例えば，「主要な被写体の背景に何か絵らしき物が写っているという程度のものは，著作物の実質的利用というには足りず，著作権がそもそも働かないジャンルのもの」（加戸守行著「著作権法逐条講義五訂新版」社団法人 著作権情報センター発行，288頁）とする見解がある。

³⁴特に指摘があったのは，(1)期間の面（権利者を捜索する「相当な努力」として，一般又は関係者への協力要請が必要とされており，インターネットのホームページにより調査をする場合には，通常2ヶ月以上の期間が必要とされる（文化庁HP「裁定申請の手引き」より。標準処理期間は3ヶ月）点）と，(2)費用の面（手数料は13,000円であるが，社団法人 著作権情報センターの権利者捜索のための窓口ページを利用する場合には，さらに基本料金21,000円と加算料金が必要となるなどの点）である。

しかしながら，このような指摘に対しては，非営利無料などの小規模な利用については，どのように手続，費用を改善したとしても裁定制度を利用することにどうしても限界があるとの意見や，写真など一人の著作者で膨大な数の著作物を創作する可能性のある分野では，作品をデータベース上で完全に把握できるようにすることは困難との懸念が示された。
また，権利者情報のデータベース上の登録の有無については，権利者捜索の相当な努力の内容として加味することは当然にあり得ることと思われるが，加味できる程度は，権利者情報データベースがどの程度の情報を集積しているかの実態にもよってくると考えられ，登録の有無自体を直接的に法的効果に結びつけることは，困難が多いと思われる。

また，著作隣接権について，現行裁定制度と同様の制度が設けられていない点については，この制度が，民間の様々な努力を補完し，最終手段たるセーフティネットとしての役割を果たすとの基本的な考え方に立てば，何らかの対応が必要であると考えられる。

しかしながら，現行裁定制度と同様の形態で，著作隣接権についての裁定制度を設けることについては，著作隣接権関係の国際条約に抵触しないかどうか，留意が必要である。（参照条文p.35）
具体的には，「実演家，レコード製作者及び放送機関の保護に関する国際条約（実演家等保護条約）」第15条では，保護の例外として認められる範囲について，著作権の保護の制限と同一の種類の制限を設けることができるとしているが，強制許諾については，実演家等保護条約に抵触しない範囲に限定される旨を定めている。

※　「強制許諾」とは，排他的権利の例外・制限³⁵のうち，「特定の条件の下に，多くの場合は権限のある機関により又は著作者団体を通じて強制的に与えられる特別の形式の許可」を指すと一般に理解されており³⁶，文化庁長官による裁定制度は，手続の外形上からは，この類型に当たる可能性がある³⁷。
なお，現行の権利者不明の場合の裁定制度（著作権法第67条）は，そもそも協議のしようがない場合の規定であり，かつ，著作者が利用を廃絶しようとしていることが明らかな場合には裁定してはならないとされている（同法第70条）ように，裁定制度の中でも，利用について協議が成立しない場合の裁定制度（同法第68条，第69条）とは性格が異なるとも考えられる。実際，著作権に関する国際約束との関係では，著作権法第67条の裁定制度は，一般の権利制限の基準である「スリーステップテスト」³⁸の範囲内で設けられていると考えられる一方で，同法第68条及び第69条の場合は，ベルヌ条約上，特に根拠規定が定められており，規定の外形上に差異が見られる³⁹。ただし，はっきりと両者が異なることを根拠づけている資料は，現在のところ見あたらない。

³⁵その他「権利の例外又は制限」には，自由利用，法定許諾，強制的に集中管理に従わせること，が含まれる。

³⁶大山幸房訳「WIPO著作権・隣接権用語辞典」（1980年 WIPO，昭和61年 社団法人 著作権資料協会）

³⁷なお，カナダにおいては，著作権の保有者の所在を確認するために相当な努力を払っておりかつ同保有者の所在が確認できない旨の確信を得た場合に，著作権委員会が権利者に代わって，実演やレコード等の利用について許諾を与えることのできるとの制度が設けられているようである（第77条）。また，イギリスにおいても，権利者の身元又は所在を合理的な調査により確認することができない場合には，著作権審判所が，実演の録音・録画物の複製物を作成することの同意を与えることができるとの制度が設けられているようである（第190条）。いずれの場合も，実演家等保護条約との関係は，現在のところ，明らかとはなっていない。

³⁸文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約・第9条(2)。複製権以外の制限については明文の規定はないが，1967年のストックホルム会合での合意により，「小留保（minor reservation）」として，公の上演・演奏権，朗読権等の「伝達系の権利」について，制限・例外を定めることが認められている。 また，ベルヌ条約以後に締結された，著作権に関する世界知的所有権機関条約（WCT）においても，保護の制限・例外については，全面的に「スリーステップテスト」の基準が採用されている（第10条）。

³⁸それぞれベルヌ条約第11条の2(2)，第13条(1)

また，その他の関係する国際約束では，保護の制限・例外については，次のような基準が採用されており，これらの規定についても留意が必要である。

• 「実演及びレコードに関する世界知的所有権機関条約（WPPT）」は，保護の制限について，著作権の制限と同一の種類の制限であること及び「スリーステップテスト」を基準としている（第16条）。
• 「世界貿易機関を設立するマラケシュ協定・附属書一C（TRIPS協定）」は，実演家等保護条約が認める範囲内で，条件，制限，例外及び留保を定めることができるとしている（第14条）。
• このほか，レコードに関しては「許諾を得ないレコードの複製からのレコード製作者の保護に関する条約（レコード保護条約）」があり，同条約は，権利の制限を著作権の制限と同一の種類の制限とすることしつつ，強制許諾は一定の条件が満たされない限り認めることができないとしている（第6条）。

なお，視聴覚的実演のインターネット送信については，現在のところ関係の国際約束に基づく義務が課せられておらず⁴⁰，このような範囲に限って裁定制度を設けることについては，特段の支障はないのではないかとの指摘もあった。

⁴⁰WPPTは，インターネット送信等に関しては，実演のうちレコードに固定された実演についてのみを規定の対象としており，視聴覚的固定物を用いてインターネット送信等を行うことについての実演家の権利は，WIPOにおいて検討が続けられてきたが，現在のところ，国際約束の締結には至っていない。

以上のように，現行の裁定制度の手続運用改善による対応では，非営利の利用の場合などの手続コストの負担が難しい利用に対応が困難なこと，また，著作隣接権の場合について国際約束との関係が明確ではないこと，また上記（2）(3)のようにより柔軟な制度運用が可能な制度を目指すべきとの指摘もあることを踏まえれば，例えば次のような新たな制度を設けることが考えられる。

このような新たな制度の検討については，次のような指摘があった。

• A案の方がシンプルな制度であるが，事前に支払いの必要がないA案では，利用の把握や事後の料金の回収が困難になりかねない点について，何らかの検討が必要である。
• 利用者側にとっても，ビジネス上のコストを明確にする観点からは，事前に金銭を支払う仕組みがあった方がよい。
• 不明権利者の代わりに使用料を預かりつつ，利用者の代わりに不明者を捜索する機関を用意して，受け取りにこない使用料を元手としてその機関を運営するなど，A案とB案の折衷的な形も考えられるのではないか。
• 実演家等保護条約などの解釈次第によっては，著作隣接権の裁定制度を設けることによって対応するという選択肢も考えておくべきではないか。

そのほか，A案については，各団体間や第三者機関で捜索についての「相当な努力」の基準を考えておくべきか否かについて，また，使用料相当額の補償金の金額の定め方について指摘があったほか，事後的に権利者が現れた場合に無条件で差し止められることとするのでは制度の意味がないため，権利者が現れた後の取扱いについて工夫が必要との指摘がなされた。

権利者不明の場合に著作物等が円滑に利用されるための方策について，何らかの対応が必要であるとの意見に概ね異論はなかったが，上記のような指摘も踏まえ，制度の詳細を検討するに当たっては，著作物等の保護の実効性が失われないように配慮しつつ，必要な制度的な措置が行われることが必要と考えられる。

アーカイブ事業の意義について，昨年10月の検討状況の整理では，文化の健全な発展には，文化的所産としての著作物等を幅広く収集・保存しておくことは重要であること，国民ができるだけ幅広く著作物等へのアクセスができるような環境整備が必要である点について指摘がなされている。しかしながら，その一方で，昨年10月の検討状況の整理では，同時に，具体的に望まれるアーカイブ像について見解が統一されていない点についても指摘をしている。

アーカイブの円滑化に関する指摘についても，多数権利者が関わる場合の利用の円滑化や，権利者不明の場合の利用の円滑化についての指摘と同様に，その背景は，大きく2つの流れに分けられると考えられる。
一つは，保護期間の延長した場合に生じてくる問題としての指摘であり，すなわち，コンテンツのアーカイブを構築するためには，著作物等の複製等が必要となるため，保護期間を死後70年まで延長した場合には，古いコンテンツのアーカイブについて，権利処理が必要となるコンテンツが増え，アーカイブ活動に現在以上に負担がかかる（特に，保護期間が切れたもののみをアーカイブの対象とするような活動の場合には，活動そのものに支障を来す）との指摘である。
もう一つは，保護期間の延長と関係なく，

• デジタル技術の進展で，データ容量や処理速度，送信速度が向上し，コストも安くなったことで，従来大規模施設でしか行えなかったアーカイブが小規模な図書館，機関等でも可能になってきた状況や，
• 政府の知的財産戦略本部が指摘するように，インターネットを活用して情報を共有する習慣が広まってきている中で，オープン・イノベーションを支える基盤として，政策上の観点からインターネット等を通じて図書館等の蔵書・資料に国民が容易にアクセスできる環境を整備することが重要であるとの認識⁵⁰

によって，次代の文化の土台となる文化的所産を保存するという観点よりは，むしろ，インターネット等を通じて多くの者が情報を共有できるようにしようとの意図に基づいてなされた指摘であると思われる。

望まれるアーカイブ像について見解が統一されてこなかった一因としては，このような背景となる問題意識の違いがあるとも考えられ，目指すべきアーカイブ像として，権利者情報のメタデータのデータベース化について議論すべきという見解と，コンテンツの自由な視聴，利用を促進する環境を整備する観点から議論すべきであり，著作者の情報だけではなく，中身に関する情報も付ける方向で検討すべきとの見解に分かれていた。

このため，本小委員会では，まずは，関係者からアーカイブ活動についての取組の現状等を聴取し，それぞれの取組がアーカイブとしてどのような方向を目指しているのか，また，そのアーカイブ活動を実際に行う上での著作権法上の課題を抽出することを試みた。
その結果，まずは，方向性よりも取組主体の如何によって，大きく著作権法上の課題が異なるのではないかということ，具体的には，コンテンツ提供者が自らのコンテンツを保存しつつ，その提供を行う場合と，市場に置かれたコンテンツを他者が収集・保存等する場合とでは，解決すべき課題の性質が大きく異なるのではないかとの点が指摘できる。一方で，インターネット等を通じて各種のコンテンツに国民が容易にアクセスできる環境を整備することが重要との問題意識に照らした場合には，コンテンツ提供者が自ら構築するアーカイブであっても，図書館等のコンテンツ提供者以外の主体が行うアーカイブであっても，国民が容易にアクセスできるようになるとの面で同様の効果があり，我が国の社会全体の在り方の観点から，公共的な立場で行うべきことと民間に任せる部分とを明確にした上で，課題を検討すべきとの指摘もあった。

このため，本小委員会では，アーカイブ事業の円滑化方策を検討するに当たっては，これら双方の取組を尊重し，それぞれの役割分担，相互の補完や協調の中で，全体としてアーカイブに望まれる効果が実現されるべきとの基本的な考え方に立ちつつ，コンテンツ提供者自らが行うアーカイブ活動，その他の者が行うアーカイブ活動と，それぞれに分けて著作権法上の課題の検討を行った。

現在，コンテンツ提供者が，自らアーカイブを構築する取組が進められており，例えば，放送番組の分野についてはNHKアーカイブス，ソフトウェアの分野においてゲームアーカイブス等，音楽の分野ではレコードについて歴史的音盤のアーカイブ事業，書籍の分野でのオンデマンド復刻出版などの取組が進められている。
また，文化的所産を保存する目的としてのアーカイブそのものとは異なる場合もあるが，インターネット等を通じた情報アクセスを可能としているという意味ではデジタルアーカイブと同様の効果を有するものとして，音楽，映像コンテンツ，書籍や漫画のネットワーク配信などの取組も普及，定着してきている。

関係者からのヒアリングによれば，これらの取組を実施するに当たっては，著作権等の権利処理が大きな障害となっているとの実態は，特に指摘されなかった。この原因は，おそらく，これらの取組がコンテンツ提供者が自ら製作したコンテンツを二次利用しているに過ぎないことや，ビジネスの一環として行われている側面もあることから，権利者情報の把握や，権利者との再度の利用許諾の交渉等の面で要する手間やコストについて問題視されることが比較的少ないことによるものと考えられる。
このような観点からすると，コンテンツ提供者が自ら行う取組に関する課題は，コンテンツの二次利用に関する問題と同じであると捉えられ，その場合には，多数権利者が関わる場合の利用の円滑化や，権利者不明の場合の利用の円滑化の場合と同様の視点で，円滑化方策を考えることができると思われる。

なお，上記（1 課題の整理）との繰り返しになるが，別途の課題としては，ヒアリングの中で，コンテンツ提供者が行う取組は，コンテンツ流通ビジネスの一環として行われる側面もあり，利用者のコスト負担等によって支えられなければ情報生成のサイクルの維持が困難となることや，図書館等の公共主体が行うアーカイブ活動でも重複してコンテンツ提供が行われ得ること，このために，相互の役割分担，利害調整，あるいは提携協調について検討が必要になることについて指摘がなされている。

コンテンツ提供者とは異なる立場で行うアーカイブ活動については，アーカイブ事業の円滑化方策を議論する足がかりとして，ひとまず，創作者や提供者とは異なる立場で著作物等の収集・保存を行う施設として代表的な存在である図書館等⁵¹に焦点を当て，具体の制度について検討した。
検討に当っては，図書館等が，貴重な資料の体系的な保存，あるいは国民の情報アクセスの保障等の公益的な観点から行うアーカイブ事業について，円滑に進めることができるようにすることは重要であるとの認識の下，一方で，権利者保護の観点と民間のコンテンツ流通ビジネスへの影響への配慮は必要であるため，両者のバランスをとることに配意した。

国立国会図書館（以下，「国会図書館」という。）では国立国会図書館法により納本制度が設けられており，日本の官庁出版物，民間出版物を網羅的に収集しているが，これらの収集資料は，国会議員のための立法補佐業務の基盤となると同時に，蓄積保存され，現在及び将来の国民の利用に供される⁵²ことをその役割としており，資料自体の保存が大きな目的となっている。
国会図書館の資料の保存状態については，「国立国会図書館所蔵和図書（1950～1999年刊）の劣化に関する調査研究（平成17・18年度調査研究）」（平成20年3月）によれば，本文紙が酸性紙で紙の物理的強度が低下している資料については，大量脱酸性化処理には不向きであり，マイクロ化等の媒体変換が必要となるが，その割合は，10年ごとに各400点（計200点）のサンプル調査で，50年代5割，60年代2割，70年代0.5割であり，印刷物資料の劣化が激しい状態にある。そのため，これまでも保存のためにマイクロフィルムやマイクロフィッシュに複製を行ってきているが，これらのマイクロ資料についても長期保存により傷がつく場合がある他，マイクロフィルム自体の保管スペースも拡張していかなければならない状況である。

⁵¹ここでいう「図書館等」とは，著作権法第31条で規定する「図書，記録その他の資料を公衆の利用に供することを目的とする図書館その他の施設で政令で定めるもの」とする。
なお，コンテンツ提供者とは異なる立場でアーカイブ活動を行っているものとしては，その他に，放送法の規定に基づき放送番組を収集する(財)放送番組センター・放送ライブラリーや，貴重な資料としての映画フィルムを収集する独立行政法人国立美術館・東京国立近代美術館・フィルムセンターがあるが，これらは，放送事業者や映画製作会社から任意にコンテンツの提供を受けて実施しており，コンテンツ提供者が自ら行うアーカイブ活動に比較的近い形での活動と捉え得る面もあると思われる。

⁵²「国立国会図書館の役割について」平成18年2月10日記者発表資料
（http://www.ndl.go.jp/jp/press060210.pdf#search='国会図書館の役割'）

現行法では，国会図書館を含む図書館等が行う複製に関して，著作権法第31条第2号で，「保存のため必要がある場合」であれば，権利者の許諾なく行うことが認められている。保存のための複製については，かつては，

「貸出し，閲覧等の業務を行うためには，資料の適切な保存が図られる必要があり，そのため，既に所蔵している資料についての複製が認められるものであって，例えば，欠損・汚損部分の補完，損傷しやすい古書・稀覯本の保存などの必要がある場合に複製を行うことができるものとしているものである。従って，例えば図書を一冊購入して，貸出し，閲覧又は他の図書館等への提供を目的として，その図書の多数の複製物を作成することが許容されるものでないことはいうまでもない。なお，所蔵資料のマイクロ化についても，このような意義を有する場合に限り認められるものと解すべきであり，すべてのマイクロ化が本号にいう保存のための複製に該当することとなるものではない。」

と厳格に解していた⁵³。この点について，技術の発達等の社会の変化に応じ，許容される範囲が拡大していると考えられるのか，検討を行った。

まず，図書館資料をデジタル方式により複製すること（以下，「デジタル化」という。）は，現に資料の傷みが激しく保存のために必要があれば，第31条第2号によって認められる。同様の理由でマイクロ化したものを，さらに媒体変換してデジタル化することについても，基本的には現行法の趣旨を逸脱するものではないと考えられる。
次に，国会図書館に納本された書籍等を将来にわたる保存のためにデジタル化することについては，第31条第2号の解釈で可能な部分もあると考えられるが，納本後直ちにデジタル化することが認められるか必ずしも明らかではない。
この点，将来の国民の利用に供するために資料を保存するという，国会図書館の役割を考えれば，資料の傷みが激しくなる前に良好な状態でデジタル化され，保存されることが当然，期待される。今日においては，デジタル化することが，原資料自体を文化財として保存すること，また資料に掲載された情報を保存することのいずれの面から見ても有用であると考えられるのであり，著作権法上も国会図書館が，納本された資料について直ちにデジタル方式により複製できることを明確にすることが適当である⁵⁴。

⁵³昭和51年9月「著作権審議会第4小委員会（複写複製関係）報告書」（第2章 著作権に関する諸問題―2 図書館等における複写複製）

⁵⁴デジタル化の方式について，例えば，テキストの方式であれば，文献を本文中にある語句で検索することも可能になり，資料検索に有効ではないかとの意見がある一方，電子出版の元となるデータを作成することに相当することとなるため，権利者や民間の流通ビジネスへの影響があるのではないかとの指摘があった。そこで，まずは国会図書館において，既に著作権が消滅した資料を用いて，検索可能なデータベースを作成し，その効果や影響を検証しながら，関係者間で協議を進めることが適当である。

国会図書館でデジタル化された資料の利用については，書籍等の原資料であれば行うことができる利用については，デジタル化された資料についても同程度の利用が可能となるような制度が望ましい。ただし，デジタル技術の発達によって，あらゆる者が著作物等の複製や加工等を行うことが可能となっており，国会図書館でデジタル化された資料の利用の在り方次第では，著作権者等の利益が脅かされる可能性があることは否定できない⁵⁵。そこで，国会図書館でデジタル化された資料の利用については，著作権者等の利益が損なわれないようにする仕組みを様々な局面に応じて取り入れることが必要である。
また，現状のコンテンツビジネス（例えば，書籍・雑誌媒体の出版や，ネットワークを利用した出版が特に関係が深い）を阻害することがないよう配慮が必要である。特に今後は，省資源の観点から印刷物に代わって電子媒体（パッケージ又はネットワーク配信）による出版が増加することも予想されるとの指摘⁵⁶や，ネットワークを通じたコンテンツの提供により在庫コストが軽減される結果，書籍の絶版という概念がなくなる可能性があるとの指摘もあるため，デジタル化された資料の利用については，十分な検討が必要である。

⁵⁵他方，技術の発達は著作物等の利用方法をきめ細かくコントロールすることも可能ではあるともいえる（例えば技術的保護手段や，利用者・利用期間・利用方法等の限定等）。

⁵⁶平成10年5月に総務省により公表された「情報通信による地球環境保全のための政策提言（答申）」によれば，CO2排出削減効果を有する情報通信システムとして，電子出版や電子新聞が紙使用（製造・流通）の削減，紙廃棄物の削減の効果があるものとして例示されている（第3章 地球温暖化問題に対する情報通信の活用―2 情報通信システムのCO2排出削減効果）。

本小委員会では，著作物等の利用を円滑に行うための方策の一つとして，例えば，「クリエイティブコモンズ」や「自由利用マーク」等，あらかじめ著作権者等の利用許諾に関する意思を表示しておく仕組みについても検討課題として取り上げた。
これらの意思表示システムについては，専門的な法知識がなくとも利用が可能であり，利用者・権利者双方の時間や労力の節約にもなることから著作物の利用円滑化を図るシステムとして期待がかけられている。また，権利者情報データベース等とこれらの意思表示システムによる利用許諾条件の組み合わせることなど，より幅広い活用方法も模索されている。

この点に関しては，昨年10月の検討状況の整理において，意思表示システムの利用促進のための方策や，付されたマークの保護方策等についての指摘がなされているほか，意思表示システムに関する課題について法的に解決すべきか，それとも民間の取組に任せるべきかについても慎重に検討すべきである旨の指摘がなされた。実際，デジタル化，ネットワーク化の下での著作物等の流通を促進させるための各種の民間の取組の中でも，意思表示システムを活用したような仕組みが提唱されることも見られる状況となっており，引き続き，これらの動きを注視しつつ，必要が生じてくる場合には法的な課題を検討していくべきと考える⁶⁵。

⁶⁵民間のいわゆる「登録制」によるコンテンツ流通促進策の提案について，これが権利者の意思表示や当事者の合意に基づく仕組みとしての側面を有することについて，「デジタルコンテンツ流通促進に関する諸提案に関する論点整理」（平成19年10月12日法制問題小委員会・平成19年度中間まとめ・参考資料1，82頁）において整理されている。また，既存の意思表示に関する取組については，三菱UFJリサーチ＆コンサルティング「平成19年度・著作物等のネットワーク流通を推進するための意思表示システムの構築に関する調査研究会報告書」（平成20年3月）において，比較整理が行われている。

本小委員会では，前述の「第2章第2節　多数権利者が関わる場合の利用の円滑化について」から「第2章第4節　次代の文化の土台となるアーカイブの円滑化について」までで指摘された課題のほか，保護期間の在り方に関連して指摘されたものとして，次のような問題提起がなされた。

• 保護期間について欧米諸国並みにするということであれば，権利制限規定についても欧米諸国並みに整備すべき。
• 延長がなされれば円滑な利用が害されるとの意見はあるが，現行の死後50年であっても既に生じている問題も多く含まれており，これを機に，公正な利用の確保のための規定を整備すべき（延長問題とセットにすれば，これらの規定を整備する絶好の機会となるのではないか）。
• 保護期間延長の懸念として提起された問題点だけ一つ一つ対応していけばいいという問題ではなく，インターネット社会，デジタル社会の中で著作権がどうあるべきかという観点から最適な著作権制度を考えるべき。

これらに関する必要な対応策としては，具体的には，二次創作やパロディ，非営利無償のアーカイブや，障害者福祉目的の権利制限，いわゆるフェアユース規定のような一般条項などについて言及がなされた。
一方で，このような問題提起に関しては，権利制限となると，保護期間の在り方に関係する問題だけではなく，全ての著作物利用に関わる問題であり，別途，法制問題小委員会における権利制限の見直しの中で検討すべきとの意見も出された。

実際，これらの指摘のうち障害者福祉目的の権利制限については，既に法制問題小委員会で検討されている課題であるほか，デジタルコンテンツの流通促進の検討の中で，デジタル化，ネットワーク化の下での著作物等の利用形態，創作形態の変化に対応した著作権制度の在り方についても検討が進められている⁶⁶。
このため，その他の権利制限による利用円滑化方策については，法制問題小委員会に対して問題提起を行うとともに，逆に，法制問題小委員会で検討されている権利制限の見直しの結果も含めて，利用円滑化方策としての評価や検討を行うべきものと考えられる。

⁶⁶法制問題小委員会（第8期第2回・平成20年4月24日）